Sentencia CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 127/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0005219
Recurso de Apelación 127/2017 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 711/2016
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR ELIPE MARTIN
APELADO: D./Dña. Maximiliano
PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO
SENTENCIA Nº 6/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a catorce de diciembre de 2018
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
711/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Colmenar Viejo a instancia de
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./
Dña. MARIA DEL MAR ELIPE MARTIN y defendido por el/la Mª JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ contra D./
Dña. Maximiliano apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. LEOPOLDO MORALES
ARROYO y defendido por el/la D. JOSE BALTASAR PLAZA FRIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/03/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por DON Maximiliano contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que se dictara sentencia estimatoria de la pretensión instada en la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de Marzo de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Colmenar Viejo con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Sr. Morales Arroyo procurador de los tribunales en nombre y representación de D. Maximiliano contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA representada por el procurador Sra. Elipe Martín , declaro la nulidad de la cláusula suelo, y condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración; ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese a las partes, con indicación de que podrán interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes, y ante este Juzgado, siendo exigible el depósito de la cantidad de 50 euros en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado como requisito necesario para la admisión a trámite del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se extenderá certificación en los presentes autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraparte, ha dado lugar al presente rollo.



CUARTO.- La deliberación y fallo del recurso tuvo lugar el 12/12/2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Maximiliano interpuso demanda en la que alega, y así se reconoce por la entidad bancaria demandada, que el 16 de julio de 2009 suscribieron en escritura pública préstamo hipotecario con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., con un capital prestado en 144.616,13 euros y un plazo de amortización de 360 mensualidades, con un interés fijo durante los tres primeros meses y variable en lo sucesivo del euribor más un diferencial del 0,95%, nunca inferior al 2,50% ni superior al 15%; pretendiendo, con carácter principal, la nulidad de esa cláusula suelo por falta de transparencia y la condena de la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.

Demanda estimada por la sentencia de instancia y frente a la que se alza la representación procesal de la demandada interponiendo recurso de apelación que estructura en torno a los dos siguientes motivos: 1º) Incongruencia de la sentencia y error en la valoración de la prueba. 2º) Indebida imposición de costas por la existencia de dudas de derecho.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por apartarse la sentencia de instancia de la causa de pedir al ejercitarse la acción dirigida a obtener la declaración de abusividad de la cláusula suelo conforme a la normativa protectora de consumidores y usuarios al no cumplir el filtro de transparencia, y no con base en el artículo 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , como finalmente reconoce esa resolución..

Comprobado el contenido de la demanda se constata como la única acción ejercitada es la reconocida en el artículo 8.2 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación en relación con los artículos 80 y siguientes de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ; y así se reconoce expresamente al final del segundo de los párrafos del cuarto de los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, después de negar la condición de consumidor del demandante por destinarse el local adquirido con el capital prestado a despacho profesional; tal y como se advertía en el escrito de contestación a la demanda en oposición a lo sustentado en la demanda en el que sí se atribuía esa condición. Reconocimiento de la condición de no consumidor que en esta alzada ya no es objeto de impugnación por la parte a quién perjudica.

No obstante, esa sentencia, sin mayor justificación; acoge las pretensiones de la demanda conforme al reseñado artículo 8.1 por ser esa cláusula contraria al principio de buena fe y causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones en perjuicio del adherente.

Por tanto, el recurso de apelación ha de ser estimado al ser la sentencia de instancia incongruente, no procediendo el análisis de transparencia de la cláusula suelo en el que se apoyaba la demanda por no ostentar en la relación controvertida el demandante la condición de consumidor; tal y como reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia 536/2018, de 28 de septiembre , cuando dice: ' Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC , el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'.

3.- Según múltiples resoluciones de esta sala (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos deducidos por las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

4.- En la demanda se ejercitó una acción de nulidad de las condiciones generales indicadas basada en su carácter abusivo, con cita expresa del art. 8 LCGC, pero no se postuló una nulidad basada en la infracción de la buena fe o en preceptos del Código Civil relativos al justo equilibrio de las prestaciones. En los hechos de la demanda se afirma que las cláusulas impugnadas son abusivas, con alusión a la falta de transparencia y al grave desequilibrio entre las partes. Y los fundamentos jurídicos inciden en la abusividad.

Como hemos dicho en algunas sentencias (por ejemplo, 367/2016, de 3 de junio , o 30/2017, de 18 de enero ), vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2).

Pero tal modalidad de nulidad, que es la que acaba declarando la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida, debe invocarse debidamente en la demanda, a fin de que la parte demandada pueda defenderse de la concreta causa de nulidad que se ejercita. Lo que no se hizo en este caso, en que la demanda se basó en la falta de transparencia de las cláusulas controvertidas.

5.- Desde este punto de vista, la sentencia recurrida altera la causa de pedir y, como consecuencia de ello, resulta incongruente e infringe el art. 218.1 LEC , en relación con los arts. 456.1 y 465.5 de la misma Ley . Por lo que debe estimarse el recurso de infracción procesal y de conformidad con lo previsto en la regla 7ª de la Disposición Final Decimosexta LEC , debe anularse la sentencia recurrida...'

TERCERO.- Procediendo, por lo expuesto, la estimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la no imposición de las costas causadas en esta alzada, así como la expresa condena de la parte demandante al abono de las costas originadas en la instancia.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia de 30 de marzo de 2017 dictada en los autos civiles 711/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Colmenar Viejo , revocando íntegramente esa resolución; acordando, en su lugar: 1º) Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de D. Maximiliano contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.; a la que se absuelve de todas y cada una de las pretensiones contra ella formuladas.

2º) Condenar al demandante al pago de las costas surgidas en la instancia.

2º) No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3326-0000-00-0127-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.