Sentencia CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 173/2017 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 173/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MÁLAGA
DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 623/2016
SENTENCIA Nº 6/2018
En la ciudad de Málaga a ocho de enero de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
623/2016. Interpone recurso D. Ceferino , que comparece en esta alzada representado por el Procurador
D. José Luís Ramírez Serrano y asistido por el Letrado D. Juan Ignacio Toledo Morales. Comparece como
apelada Dª Candida , representada por la Procuradora Dª Carmen María Chaparro Roji y asistida por el
Letrado D. Ernesto Calle Martín. Son parte Dª Evangelina y D. Gonzalo .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de septiembre de 2016, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de la parte actora de desahucio por precario, debo: 1/ declarar y declaro que los demandados ocupan el local objeto del procedimiento en situación de precario; 2/ debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario del citado inmueble y 3/ debo condenar y condeno a los demandados DON Gonzalo , DOÑA Evangelina y DON Ceferino a que dejen libre, vacío y expedito y a disposición de la actora DOÑA Candida el local comercial señalado con el número dos ubicado en la Plaza Al Andalus, edificio Las Palmeras de Rincón de la Victoria (Málaga).

Respecto a las costas derivadas de la pretensión planteada contra DON Gonzalo Y DOÑA Evangelina no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno Respecto a las costas derivadas de la pretensión planteada contra DON Ceferino , procede condenar a su pago a DON Ceferino '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de diciembre de 2017 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Ceferino insiste, en primer término, en que tendría que haberse apreciado la excepción de litispendencia que rechaza la sentencia apelada, considerando el apelante que sí concurren las tres identidades exigibles con el litigio objeto del procedimiento ordinario 796/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga porque ambos se plantean a instancia de quienes se consideran propietarios del local litigioso, siendo demandado el apelante, de manera que, conforme al espíritu de dicha institución, se cumple con el requisito de la identidad subjetiva cuando los demandantes participan de la misma situación jurídica, y en ambos procedimientos se pretende la recuperación de la posesión.

Aduce también que el juzgador incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a la legitimación de la demandante, porque no acredita su condición de copropietaria del local donde se ubica el negocio de pescadería, dado que ello no resulta de ninguno de los documentos que se valoran en la resolución recurrida, habida cuenta que no se ha realizado la adjudicación de bienes tras el fallecimiento de D. Miguel , constando inscrita la finca con carácter presuntamente ganancial.

Finalmente también denuncia error en lo que concierne a la inexistencia de título para seguir en la posesión porque considera que no son aplicables las reglas establecidas en el Código Civil para la sociedad civil, al tratarse de una sociedad civil irregular, y prescindir de lo resuelto en la sentencia de esta misma Sección, de 27 de mayo de 2009 , en el sentido de que la demandante, esposa de D. Miguel y sus hijos consintieron la continuación del negocio con el apelante, de suerte que ello constituye el título para continuar en la posesión.



SEGUNDO .- En lo que atañe la excepción de litispendencia ha de ratificarse plenamente la decisión desestimatoria de la misma, puesto que dicha excepción exige la concurrencia la más perfecta identidad entre los dos pleitos, de las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron -entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1974 , 24 de enero de 1978 , 2 de mayo de 1983 , 8 de marzo de 1991 y 30 de octubre de 1993 -, por lo que siendo distintas las personas de los litigantes y la causa de pedir, habida cuenta que los aquí demandados Dª Evangelina y D. Gonzalo demandan en el otro procedimiento al apelante en su condición de socios de la sociedad civil irregular que mantenían para la explotación del negocio de pescadería que llevaban a cabo en el local litigioso, deduciendo eso sí la pretensión de que les devolviera la posesión del local, mientras que en este procedimiento la demandante deduce contra todos ellos la pretensión recuperación de la posesión, pero no en calidad de socia, sino como cotitular del dominio y usufructaria plena del referido local, considerando a todo ellos como precaristas.

Otra cosa es que haya de estarse al efecto prejudicial de la cosa juzgada, con arreglo a lo establecido en el art. 222.4 de la LEC , dada la estrecha vinculación de lo que definitivamente ha resuelto esta propia sala en la sentencia número 605/2017 de 6 de octubre de 2017, recaída en el rollo de apelación 578/2016 , dimanante del referido procedimiento ordinario precedente 796/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga, así como lo que ya se resolvió también por esta sala en la sentencia nº 282/2009, recaída en el rollo 734/2008 , en el pleito interpuesto por el mismo apelante contra la demandante y codemandados en este procedimiento.

La jurisprudencia ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la LEC , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( SSTS 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada 'litispendencia impropia' o 'prejudicialidad civil', que se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 CC , señalando el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de marzo de 2004 , citando, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional de 171/1991 , 58/1988 y 207/1989 , que lo resuelto en sentencia firme es vinculante no sólo cuando concurran las identidades propias de la cosa juzgada, sino también en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia. No se trata, señala esta resolución, ' solo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1, de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto '.

Pues bien, a los efectos de la cuestión planteada en este procedimiento y, concretamente, a los motivos impugnatorios de la sentencia apelada que se someten a esta sala, se ha de partir de los hechos y consideraciones jurídicas relevantes de dichas resoluciones, en las que viene a establecerse que D. Miguel , propietario junto a su esposa, Dª Candida , en régimen de ganancialidad del local litigioso, aportó el mismo a la sociedad civil irregular que concertó con el padre del apelante en marzo de 1976; a la que D. Vidal aportó, por su parte, 125000 pesetas, sin que ello confiriese al mismo otro derecho a la posesión del local distinto al propio contrato de sociedad civil irregular.

Fallecidos los iniciales socios, se dice en nuestra sentencia 605/2017 , continuaron desarrollando la misma actividad y en el mismo local Dª Evangelina y su cónyuge D. Gonzalo -hija y yerno de D. Miguel - y D. Ceferino -hijo de D. Vidal -, habiéndose mostrado conforme el apelante con que los primeros pudieran reclamar la disolución y liquidación de la sociedad, pero disconforme con que pudiera reclamar la devolución y entrega del local donde se ejerce la actividad, acogiéndose finalmente la pretensión de los actores considerando que se dan las circunstancias y requisitos para ello con arreglo a los arts. 1770.4º del CC en relación con los arts. 1705 y 1707 del mismo cuerpo legal , de modo que se acoge como causa de resolución del contrato y disolución de la sociedad civil irregular la renuncia, concluyendo que carece de sustento la pretensión del apelante de mantenerse en el uso de un local que no le pertenece, puesto que fue cedido en beneficio de la sociedad ya disuelta.



TERCERO .- En lo que concierne al segundo de los motivos impugnatorios, relativo a la legitimación de Dª Candida para plantear el desahucio por precario, con arreglo a esos hechos y consideraciones jurídicas, no puede correr mejor suerte, puesto que, si bien es cierto que en el documento suscrito por Dª Candida y sus hijos D. Carlos y Dª Evangelina con fecha 29 de mayo de 2000 y presentado ante la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía en junio del mismo año, no se adjudican bienes concretos para el pago a Dª Candida de la cuota ganancial resultante de la liquidación de la sociedad de gananciales por fallecimiento de su esposo D. Miguel , que se valora en 57876,03 €, ni del usufructo vitalicio sobre todos los bienes de la herencia de éste, que se valoró en 18840,80 €; como tampoco se adjudican bienes concretos para la satisfacción a cada uno de los hijos, herederos de su padre, de sus respectivas cuotas, que se valoran en 31537,86 €, es obvio que esa situación, en lo que concierne a Dª Candida ha de asimilarse a la de la comunidad postganancial, en lo se refiere a la primera cuota, y a la comunidad hereditaria a la segunda, en la medida en que, como se ha dicho, en virtud de la partición de la herencia, efectuada de común acuerdo entre los herederos, conforme a lo establecido en el art. 1058 del Código Civil , si bien no ostenta una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del activo de la extinta sociedad de gananciales, sí deviene en titular de una cuota abstracta sobre el conjunto patrimonial, incluyendo derechos y obligaciones, que subsistirá mientras perviva la expresada comunidad y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación- división de la comunidad patrimonial de bienes y derechos se materialice en una parte individualizada y concreta de los bienes para cada uno de los comuneros, de suerte que, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia núm. 460/2012 de 13 julio , cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siendo el caso que, demandados los condóminos, éstos se han allanado, mostrando, por ende, su conformidada con el desahucio por precario.

Y ello enlaza y es coherente con lo declarado en nuestra sentencia 605/2017 y en la propia sentencia apelada, puesto que, como se señala en ésta, a la sociedad civil irregular inicial que mantuvieron D. Vidal y D. Miguel no se incorporó la esposa de éste, Dª Candida , sino que continuaron en la explotación del negocio exclusivamente su hija, Dª Evangelina , y yerno, D. Gonzalo , con el apelante, hijo de Vidal , de tal forma que en la liquidación de la herencia se incluye el local, pero no participación alguna en el negocio, de modo que, como resuelve el Magistrado de instancia, la primitiva sociedad civil irregular vino a considerarse extinguida y disuelta por fallecimiento de los socios, conforme al art. 1700.3º del Código Civil , aplicable al vínculo contractual, independientemente que en el plano de los derechos reales fuesen de aplicación las disposiciones relativas a la comunidad de bienes, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1669 del Código Civil , y cedida, por ende, la posesión del local en precario a los integrantes de dicha sociedad civil o, en el mejor de los casos, como préstamo de uso o comodato mientras subsistiese la explotación del negocio de pescadería.



CUARTO .- Así las cosas, debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación, confirmando igualmente la sentencia apelada en lo que concierne a la inexistencia de título alguno que legitime al apelante para continuar en la posesión del local, puesto que, como ya se ha consignado, hemos declarado en nuestra sentencia 605/2017 que la mera renuncia de Dª Evangelina y D. Gonzalo a continuar en la explotación del negocio de pescadería constituye causa de resolución del contrato de sociedad civil irregular vigente, exclusivamente entre ellos, hasta que se formuló la renuncia; sin que de la aportación primitiva de 125000 pesetas que efectuó el padre del apelante resultase derecho real alguno a favor del mismo, como ya resolvió en la sentencia 282/2009 , ni de su derecho a lo que resulte de la liquidación efectiva de esa sociedad se derive derecho posesorio alguno sobre el local litigioso oponible, tal y como se ha resuelto también en la referida sentencia frente a los que fueron sus socios Dª Evangelina y D. Gonzalo , ni frente a Dª Candida , puesto que no se abona a la misma renta o merced alguna por el demando apelante y a la demandante no se le reconoce derecho alguno en la liquidación de la sociedad civil ni ella se lo arroga en la liquidación de la herencia de D. Miguel .



QUINTO .- Las costas del recurso se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Ceferino , confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga , con imposición al apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.