Sentencia CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 373/2016 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MALAGA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 573/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 373/2016
SENTENCIA N.º 6/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA IMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 10 de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas N.º 537/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, sobre
modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Marino , representado en el recurso por
el Procurador Don Rafael Llorens Magen y defendido por la Letrada Doña Ana Marín Crespo, contra Doña
Eufrasia , representada en el recurso por el Procurador Don Alfredo Gross Leiva y defendida por la Letrada
Doña Eva Sánchez Hernández; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 13 de octubre de 2015, en el juicio de Modificación de Medidas N.º 537/15 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debiendo estimar como estimo, la demanda presentada por D. Marino , representado por el Procurador D. Rafael Llorens Magen frente a Dña. Eufrasia , representada por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Guarda y Custodia y Alimentos de Menores, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 5 de abril de 2011 , en los siguientes extremos: 1º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a D. Marino , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquellos.

2º) Como régimen de visitas para Dña. Eufrasia , ésta podrá estar en compañía de los hijos sujetos a la patria potestad que están bajo la guarda y custodia del otro progenitor durante tres horas sábados o domingos alternos, conforme a las necesidades del servicio, en Punto de Encuentro Familiar de Málaga, delegando a dicho servicio la progresividad de las visitas, a fin de que se realicen fuera del Punto de Encuentro y se amplien hasta la normalización de la relación materno filial. Oficiándose a dicho servicio en tal sentido.

3º) Por el capitulo de alimentos a los hijos menores, Dña. Eufrasia abonará a D. Marino , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 300 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen los menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

Todo ello, sin imponer las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde admitida la documental aportada por apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña IMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Modificación de Medidas promovidos por Don Marino frente a Doña Eufrasia , en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, estima la demanda y, en virtud de ello declara haber lugar modificar la Sentencia recaída en 5 de abril de 2011 , autos de Menores N.º 917/10, en el sentido de atribuir al padre la guarda y custodia de los hijos menores nacidos fruto del a relación sentimental mantenida entre los litigantes, manteniéndose de forma compartida el ejercicio de la patria potestad sobre los mismos. Igualmente se fija el correspondiente régimen de visitas entre ambos hijos y la madre, ahora progenitora no custodia, a desarrollar durante tres sábados o domingos alternos, en el P.E.F de Málaga, conforme a las necesidades del servicio, delegando en dicho servicio la progresividad de las visitas a fin de que se realicen fuera del P.E.F y se amplíen hasta la normalización de la relación materno filial. En concepto de alimentos a cargo de la madre y en favor de los menores se establece la suma de 300 euros mensuales, disponiéndose la forma de abono y las correspondientes base de actualización; y, por último, se acuerda que ambos progenitores abonen, al 50%, los gastos de naturaleza extraordinaria, médicos y escolares, que generen los menores previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial, todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales devengas en el procedimiento. La Sentencia es recurrida en apelación por la demandada, Doña Eufrasia , a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Muestra conformidad la demandada recurrente con el pronunciamiento en virtud del cual la Sentencia apelada estima la pretensión modificativa relativa al cambio de custodia de los hijos en favor del padre, denunciando como primer motivo de apelación que el pronunciamiento en virtud del cual se dispone a su cargo y en favor de sus menores hijos, pensión alimenticia en cuantía de 300 euros mensuales, infringe el artículo 146 del Código Civil y además, que la Juzgadora a quo, al determinar la cuantía alimenticia, ha valorado erróneamente la prueba, ignorando el principio de proporcionalidad dada su precariedad económica acreditada, pues tan solo percibe la suma mensual de 426,01 euros en concepto de renta activa de inserción y no desarrolla actividad laboral alguna, de cuya situación y conforme a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, no cabe otra solución debe que la de suspensión de la obligación alimenticia establecida, suplicando que en tal sentido se proceda a revocar la Sentencia para que en su lugar se decrete la suspensión de la obligación de la recurrente de abonar a Don Marino , por meses anticipados y dentro de los cinco primero días de cada mes, la cantidad mensual de 300 euros, suma que será anualmente actualizada conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya, y hasta tanto en cuanto realice una actividad remunerada que le permita satisfacer estas cantidades; pretensión revocatoria a la que se oponen tanto el demandante, a la sazón apelado, como el Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación del pronunciamiento objeto de recurso toda vez que en el mismo se fija como pensión alimenticia en favor de los menores una cuantía que es de mínimo vital. Pues bien, vistas las alegaciones de apelación lo primero que sorprende a la Sala es que se denuncia por la recurrente infracción del artículo 146 del Código Civil y error en la valoración de la prueba a la hora de determinar la cuantía alimenticia al ignorarse el principio de proporcionalidad, si bien la Súplica del recurso no se dirige a obtener un pronunciamiento en virtud del cual se disponga la cuantía alimenticia que en favor de sus dos hijos menores debe satisfacer la recurrente en menor cantidad, sino para que se suspenda la obligación, si bien tal y como se dispone en la Sentencia apelada, hasta que realice una actividad remunerada que le permita abonar la suma fijada, pretensión que apoya en la jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo, lo que nos lleva a colegir que la recurrente, en puridad procesal y pese a que denuncia infracción del artículo 146 del Código Civil y error en la determinación de la cuantía alimenticia por infringir el principio de proporcionalidad, en realidad está conforme con la cuantía fijada, dado ser absolutamente consciente de que el derecho alimenticio en favor de sus hijos se ha establecido en cuantía de mínimo vital, y lo único que pretende es que se suspenda tal obligación, como manifiesta y suplica, hasta que realice una actividad remunerada que le permita abonar la cuantía establecida, apoyándose en la jurisprudencia de la que hace cita.

El argumento y la pretensión, amen de ser novedosos de apelación y como tal inatendibles pues de otro modo resultaría conculcado el principio pendente apellatione nihil innovetur, precisamente en base a la jurisprudencia emanada de la Sala primera del Tribunal Supremo, no puede ser estimado, más cuando lo que está en juego son intereses de hijos menores, intereses que son de prioritaria tutela, por muy legítimos que puedan ser otros intereses también concurrentes, y cuando el padre, ahora progenitor custodio, cuenta, también con escasa capacidad económica, siendo incuestionable que son ambos progenitores los obligados a contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos menores y no solo el padre que detenta ahora la custodia de los mismos. Como hemos expresado, precisamente en base a la jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia, en la que pretende apoyar la recurrente su pretensión de alzada, procede desestimar la pretensión de suspensión de la obligación alimenticia, que es lo que suplica la recurrente, y así la Sentencia de 20 de julio de 2017 , por citar una de las más recientes, nos recuerda, como la Sentencia del mismo Tribunal 184/16, de 18 de marzo , estableció un cuerpo de doctrina para supuestos de esta naturaleza, pronunciándose en los siguientes términos: " La Sentencia de 17 de febrero de 2015, RC 2899/2013 , contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 C .E, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (S.S.T.S.

5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC ( S.T.S 16 de diciembre de 2014 RC 2419/2013 (E.P.J. 2014/222756 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los bastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea un origen y circunstancias se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante"; doctrina esta que es, precisamente, de la que se ha hecho eco la Juzgadora a quo al decidir imponer a la madre, ahora progenitora no custodia, como obligación alimenticia la cuantía de 150 euros mensuales en favor de cada hijo, cuantía que, como expresamente se razona en la Sentencia es de mera subsistencia, y ello en atención a que la obligada, aunque escasos, sí cuenta con ingresos mensuales que ascienden a la suma 426,01 euros, en concepto de renta activa de inserción y ello ante una situación en la que la economía paterna tampoco es holgada, contando el padre con escasos ingresos, lo que determina que, a juicio de esta Sala el pronunciamiento haya de resultar confirmado y desestimada la pretensión de alzada, precisamente en aras a la propia jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo y en aras a la adecuada tutela del interés de los hijos menores de ambos litigantes, interés que es prioritario, por muy legítimo que pueda ser, reiteramos, el de sus progenitores.



TERCERO.- En segundo lugar denuncia la parte apelante que la Sentencia en cuanto a la medida relativa al régimen de visitas entre los menores y la recurrente, infringe, por incorrecta aplicación, el artículo 94 del Código Civil , en relación con los artículos 158.4 y 161 del mismo Texto Legal , aduciendo que se equivoca la Juzgadora a quo al no atender a las peticiones de la recurrente relativas a que las visitas y comunicaciones con sus hijos, se lleven a cabo lejos de las situaciones que se viven en los Puntos de Encuentro, más cuando es voluntad, no solo de ella, sino también de sus hijos, mantener lazos estrechos y cercanos, no alcanzando a entender el porqué de la medida, cuando, hasta el dictado de la Sentencia, lo normal es que los menores se entregasen por el padre, que de facto detentaba su custodia, y se recogían en el domicilio de la abuela materna, en cuyo domicilio, como reconoció el demandante, era realmente donde los menores pasaban los fines de semana, no concurriendo motivo alguno para que las visitas se lleven a cabo en el P.E.F, por lo que suplica que se revoque la Sentencia en cuanto a este particular y, en su lugar se disponga que la recurrente podrá tener consigo a sus hijos los fines de semanas alternos, de cada mes, debiendo recoger a los menores en el domicilio de la abuela materna a las 11:00 horas de la mañana del sábado y retornando a las 20:00 horas del mismo día en el mismo lugar, e igualmente podrá recogerlo los martes y jueves en el mismo lugar a las 16:00 horas, retornándolos a las 19 horas también al domicilio de la abuela materna; pretensión revocatoria a la que se opone el demandante, ahora apelado, y el Ministerio Fiscal. Para el análisis y correcta resolución de la cuestión planteada por la parte recurrente, no está demás recordar como esta Sala viene declarando que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad como consecuencia de concordado en Sentencia recaída en proceso matrimonial o de menores, tiene como contiendo tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, y no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990 (BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1.990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil , en relación con el artículo 39 C.E y demás normativa internacional aplicable al caso. Haciendo aplicación al caso de estas consideraciones y atendiendo fundamentalmente al informe socio familiar practicado en el procedimiento, esta Sala no puede sino confirmar la decisión de instancia y ello en clara protección del interés de los menores, habida cuenta que no se ha probado en la litis y ello solo por causa imputable a la recurrente, cuáles sean las condiciones de su situación socio-familiar, ni la dinámica de la relación de la madre con sus hijos, los cuales no refirieron a la perito sentimientos de añoranza materna, sino, por el contrario, refirieron a la perito conductas disruptivas en su madre y de la pareja de la misma, y otros comportamientos que no resultan convenientes para los menores, y de ahí que resulte conveniente para los mismos el régimen de visitas limitado y tutelado que se dispone en la Sentencia, en cuya Resolución por demás, ya se prevé la posibilidad de que las visitas entre la madre y los menores se amplíen y pueden llevarse a cabo fuera el P.E.F, normalizándose tales comunicaciones y visitas, cuando los profesionales del Centro constaten la normalización, valga la redundancia, de la relación materno filial y ello a fin de que se pueda mantener un régimen de visitas con sus menores hijos, alejado de situaciones de perjuicio para los mismos, o de riesgo o peligro para su integridad física y moral y su estabilidad emocional, que se desarrolle fuera del P.E.F y de forma más amplia, lo que nos lleva al perecimiento del motivo de apelación

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Eufrasia frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 537/15, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.