Sentencia CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 816/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00006/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0012083
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000816 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000923 /2016
Recurrente: Adela
Procurador: JOSEFA GALLARDO AMAT
Abogado: MARIA CARMEN GALIAN MARTINEZ
Recurrido: Juan Antonio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: INMACULADA CONCEPCION GIMENEZ GARCIA,
Abogado: ,
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a once de enero del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Rollo
de Apelación Civil número 816/17 dimanante del Juicio de Divorcio contencioso número 923/2016 que
inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia
entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Adela , representada por la Procuradora Sra.
Gallardo Amat y defendida por la Letrada Sra. Galián Martínez, y como demandado y ahora apelado

D. Juan Antonio , representado por la Procuradora Sra. Jiménez García y defendido por el Letrado
Sr. Cerdá Meseguer. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en
esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 28 de junio de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Sra. Gallardo Amat, en nombre y representación de Dª. Adela seguida contra D. Juan Antonio , acuerdo: 1º) La disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el día 13/06/1.997, con todos los efectos legales inherentes.

2º) Se atribuye a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad respecto a sus cuatro hijos menores de edad, de manera que deberán ejercerla conjuntamente y comunicarse aquellas decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, por lo que deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

3º) Se atribuye la guarda y custodia de los cuatro hijos a la madre, en cuya compañía residen en la actualidad.

4º) Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar domésticos que venía siendo familiar a los menores y por ende a la madre en cuya compañía quedan aquellos.

5º) Se mantiene el régimen de visitas mínimo y salvo acuerdo entre las partes y sin perjuicio de la flexibilidad y posibilidad de adaptarlo a las circunstancias laborales del demandado, establecido en el auto nº nº495/2.015, de 21 de septiembre, dictado por este Juzgado en las Medidas Provisionales Previas a la Demanda nº738/2.015, con la única salvedad que dada la edad de los dos hijos mayores del matrimonio, respecto a estos últimos, las visitas y estancias entre el progenitor no custodio y sus dos hijos mayores será la que libremente acuerden entre los hijos y el padre, siendo igualmente de aplicación este régimen de visitas libre entre los menores y el padre cuando los sucesivos hijos vayan cumpliendo los 14 años de edad.

6º) EL progenitor no custodio abonará al progenitor custodio en concepto de pensión de alimentos a favor de sus cuatro hijos la cantidad mensual de 3.400 euros, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta donde se están efectuando los ingresos por tal concepto o en la que designe la madre, durante doce mensualidades, a razón de 1.000 euros por gastos de escolarización y educativos de los hijos que cursan en la actualidad sus estudios en el centro escolar DIRECCION000 de Murcia, abonando directamente dichos gastos el demandado al centro escolar correspondiente y sin perjuicio de establecer dicha cantidad como concepto contemplado por estudios y formación de los hijos; 1.000 euros por el derecho de habitación de los cuatro hijos, en relación con el alquiler de la vivienda que había venido siendo la familiar y cuyo uso tienen atribuido los menores y la progenitora custodia en cuya compañía residen aquellos y; 1.400 euros por alimentos, consumos y demás necesidades de los menores, a razón de 350 euros/mes por hijo. Cantidad que será incrementada anualmente conforme variaciones que experimente el I.P.C. u organismo que lo sustituya. Más la mitad de los gastos extraordinarios.

7º) Así mismo por acuerdo entre las partes y como contribución a las cargas del matrimonio, el demandado seguirá abonando directamente a la financiera el pago mensual de 500 euros por el préstamo del vehículo y hasta el completo pago del mismo, cuyo uso y disposición tiene la actora.

8º) Se establece una pensión compensatoria a favor de la actora de 300 euros/mensuales durante dos años máximo a partir del dictado de la presente y en tanto no se incorpore la actora al mercado laboral, que deberá abonar el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora a tal efecto.

Hágase saber al obligado al pago que caso de incumplir estas obligaciones podrá acarrear consecuencias penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Líbrese Testimonio de la presente resolución para el Registro Civil competente a los efectos oportunos. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª.

Adela , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 816/2017. Tras personarse las partes, por auto del día 2 de enero de 2018 se ha rechazado la totalidad de las pruebas propuestas para la segunda instancia por la apelante, señalando el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Adela plantea demanda de juicio de divorcio contra quien era su marido, D.

Juan Antonio , interesando también la fijación de medidas definitivas ampliando las fijadas en auto de medidas provisionales previas y pidiendo también una pensión compensatoria a su favor (500 € al mes durante cinco años ampliables otros tres más).

El demandado no se opone al divorcio, pero sí discrepa de las medidas definitivas pretendidas, solicitando que se mantengan las del auto de medidas provisionales, aunque con algunas precisiones: el incremento a 1.000 €/mes de la cantidad correspondiente a gastos escolares y la reducción a 1.000 €/ mes del importe del alquiler de la vivienda familiar, oponiéndose a que se fije pensión compensatoria, aunque subsidiariamente señala que, de concederse, debería ser por la cantidad de 300 € mensuales, durante un periodo máximo de dos años.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas admitidas, se dicta sentencia por la que, además de declarar disuelto por divorcio el vínculo matrimonial, es atribuye a la madre la guarda y custodia de los cuatro hijos menores de edad, a éstos el uso de la vivienda y ajuar familiar, fijando un régimen de visitas que, respecto a los dos hijos de más edad, será el que ellos acuerden con el padre. En cuanto a los alimentos ordinarios de los menores los cuantifica en 3.400€ al mes, que corresponderían 1.000 € a alquiler de la vivienda familiar, 1.000 € a gastos escolares, que abonará directamente el padre, y 1.400 € a alimentos estrictos. También impone al demandado la obligación de atender el préstamo de adquisición de un vehículo (499 € al mes), hasta su pago total y reconoce la existencia de desequilibrio económico en la actora, que recibirá del demandado la cantidad de 300 € al mes durante dos años. No hace expresa imposición de costas.

Contra la citada resolución interpone la actora inicial recurso de apelación, denunciando error en la valoración de las pruebas practicadas y proponiendo otras para la segunda instancia (que han sido rechazadas por auto de la Sala de 2 de enero de 2018), interesando que se eleve el importe de los alimentos a 4.500 € al mes (de los que 2.200 € corresponderían a alimentos estrictos a razón de 550 € por cada hijo), que los gastos de colegio sean entregados por el demandado a ella, quien se encargaría de abonarlos, que se incremente la partida de alquiler de vivienda a 1.300 €/mes, y que se eleve la pensión compensatoria a la cantidad de 400 € al mes durante cinco años.

Del recurso se dio traslado a las demás partes y tanto el Ministerio Fiscal como el demandado inicial se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en la valoración de las pruebas y en las conclusiones alcanzadas, por lo que interesan la confirmación de la sentencia, con costas.



SEGUNDO.- De las distintas pretensiones de la apelante, el demandado inicial plantea la inviabilidad de la consistente en que el padre le entregue a ella el importe de los costes de escolarización y sea ella la que se encargue de pagarlos en los colegios a los que asisten los menores, y ello porque se trata de una cuestión nueva, no planteada en la primera instancia, tratando de introducirla por primera vez en la apelación.

Efectivamente, ya en el auto de medidas provisionales de 21 de septiembre de 2015, en su medida quinta preveía: 'Se fija la cantidad de 4.000 euros al mes, en concepto de contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, que D. Juan Antonio deberá ingresar del 1 al 5 de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la parte actora, actualizable anualmente con el IPC. Cantidad de la cual 800 euros serán abonados directamente por el demandado a los respectivos centros escolares donde los menores cursan sus estudios'. En la demanda la única referencia a la cuestión es (Hecho Quinto) que 'el importe mensual de los Colegios de los menores asciende de media a 800#00 euros, más las actividades extraescolares... que ascienden a otros 600 euros, aproximadamente', En la misma se solicita una contribución del demandado a las cargas familiares de 5.000 €, pero ninguna referencia se hace a que el pago de los gastos escolares sea entregado por el padre a la madre y ésta la encargada de abonarlo en el colegio. Tampoco hay referencia alguna a esta cuestión en el juicio, acordando la sentencia de primera instancia, en atención al aumento de los costes de los estudios del mayor de los hijos, elevar ese importe a 1.000 € al mes, pero manteniendo el pago directo por el padre.

En la segunda instancia no es posible variar el objeto del procedimiento ( pendente apellatione nihil innovetur ), pues el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino una revisión del llevado a cabo en la primera instancia, donde las partes no pueden plantear cuestiones nuevas o diferentes de las que sostuvieron ante el Juez a quo , tal y como resulta de los arts. 412 y 456 LEC .

El primero de los preceptos comentados en su propio título recoge la prohibición de cambio de la demanda y en su apartado 1 dice: ' Establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente '.

Es cierto que en su apartado 2 prevé alguna excepción a dicho principio, pero sólo para alegaciones complementarias y en casos concretos.

Por su parte el art. 456, cuando señala el ámbito del recurso de apelación, en su apartado 1 establece que dicho recurso se ha de perfilar ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ', lo que impide el planteamiento de nuevos motivos o argumentos diferentes de los sostenidos ante el Tribunal a quo .

Es cierto que el art. 752 LEC permite en estos procesos especiales, como son los de familia, que se decidan ' con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento ', pero aún así, en el presente caso no puede prosperar la pretensión de la apelante, porque era una cuestión que pudo y debió plantearse en la primera instancia, por ser una situación previamente establecida por el auto de medidas provisionales previas, evitando así la indefensión en que sitúa a la parte contraria, que se ve privada de una de las dos instancias y de la posibilidad de proponer prueba al respecto. Por otro lado, no se da motivación alguna en el recurso para justificar el cambio pretendido, no se alega infracción de normas sustantivas ni procesales, limitándose a pedirlo.

En consecuencia, no puede ahora la apelante introducir hechos ni fundamentos jurídicos nuevos que no suscitó ante el Juzgado de la primera instancia, por lo que su motivo de recurso, que se basa exclusivamente en ellos, no puede prosperar. Por todo ello debe desestimarse.



TERCERO.- Otra de las pretensiones de la apelante es que se eleve a 1.300 €/mes el importe de la partida relativa al alquiler de la vivienda familiar , que las sentencia fija en 1.000 €/mes. Alega como justificación de su pretensión que el pacto que alcanzó con el arrendador de rebajar los iniciales 1.300 €/mes a los 1.000 € fijados por la sentencia, era temporal, hasta que se dictara sentencia de divorcio, y que si no lo ha podido acreditar ha sido porque la testifical del arrendador, propuesta por el demandado, no llegó a practicarse al haber renunciado el mismo a su práctica el día del juicio.

Tampoco este motivo puede prosperar. El auto de medidas provisionales previas fijó la obligación del padre no custodio de abonar la cantidad de 1.300 € al mes en concepto del citado alquiler de la vivienda familiar. En su demandada la ahora apelante interesa el abono de 1.200 € al mes en tal concepto, sin explicar esa rebaja. Al contestar la demanda, el progenitor no custodio invoca que la cantidad que en tal concepto está abonando la actora es de 1.000 € mensuales, y como justificación señala un correo electrónico de la actora que así lo indica, por lo que interesa que se rebaje a tal importe y propone como prueba requerir a la actora para que justifique lo que paga, así como la testifical del arrendador. En el acto del juicio aporta dicho correo electrónico y, al recocer ese hecho la actora, renuncia a la testifical propuesta.

Es ahora en el recurso cuando, por primera vez, la apelante hace referencia a que lo pactado con el arrendador fue que la rebaja del precio sería mientras durase el procedimiento de divorcio, dejando de regir cuando finalizara, momento en que volvería a ser de 1.300 € al mes, por lo que ahora interesa ese incremento, imputando a la parte contraria una maniobra para impedirle acreditarlo, al renunciar a la testifical del arrendador.

Debe rechazarse que la falta de acreditación de ese pacto sea imputable al arrendador. La actora no justifica porqué en su demanda rebaja la cuantía del arrendamiento cuyo pago venía impuesto al demandado, ocultando, además, que realmente venía pagando menor cantidad, al no hacer referencia al pacto alcanzado con el arrendador. La renuncia al testimonio de éste por quien lo había propuesto no es sino consecuencia del reconocimiento por la actora del correo electrónico remitido donde cuantificaba en 1.000 € la cantidad que venía abonando, por lo que el demandado no tenía necesidad de la práctica de la prueba propuesta con dicho fin. Si la actora quería acreditar un pacto de reducción temporal el alquiler, debió alegar el hecho y proponer la prueba correspondiente, y no lo hizo, pese a conocer, desde la contestación a la demanda, que el demandado cuestionaba dicho importe.

Otra vez se introduce en la segunda instancia un hecho nuevo, no invocado cuando debió serlo, carente además de toda prueba que lo apoye, por lo que debe también rechazarse la pretensión que en él se sustenta.



CUARTO.- Finalmente la apelante cuestiona la cuantía de la pensión de alimentos y la compensatoria, por falta de proporcionalidad entre los recursos económicos del obligado a abonarlas y las necesidades de los alimentistas y el desequilibrio causado a ella por el divorcio. Considera que por la Juez a quo no se ha motivado la valoración de las pruebas y que los ingresos del demandado eran en 2014 de 10.757#64 € y 9.509#96 € en 2015, además en la actualidad sólo tiene como gasto el abono de un alquiler de vivienda, mientras que las actividades extraescolares de los menores no están cubiertas con la pensión concedida y ella tiene dificultades para abonar los libros de texto. También entiendo que es insuficiente la cuantía y duración de la pensión compensatoria, dada su dificultad para acceder al mercado laboral, pese a los esfuerzos por formarse y teniendo en cuenta que ha trabajado en la empresa familiar.

En cuanto a la pensión de alimentos de los hijos la Sala entiende que no puede ser atendida la pretensión de la apelante, pues con independencia de que las cuentas que hace la apelante no tienen en consideración los gastos de la explotación de la empresa ganancial, ni los demás gastos personales del obligado a abonar las pensiones, así como que en gran parte se trata de una actividad liberal, cuyos resultados económicos no están asegurados, la cuantía de los alimentos de los hijos no sólo son los 350 € al mes, sino también los gastos de vivienda y escolarización que son a cargo del padre, por lo que no se aprecian motivos para su incremento.

Por el contrario, en lo que respecta a la pensión compensatoria , considera la Sala que sí debe atenderse el recurso planteado, aunque parcialmente. El matrimonio ha tenido una duración de 18 años y medio, son cuatro los hijos nacidos en el mismo y aunque durante ese periodo la esposa ha trabajado por cuenta ajena durante 3.276 días (9 años), el marido ha tenido una dedicación plena a su profesión, teniendo que asumir la esposa en su mayor parte la crianza de los hijos y adecuar su actividad laboral a dichas obligaciones, por lo que considera la Sala que, dada la falta de disponibilidad que tales obligaciones ha implicado para el desarrollo profesional de la actora, y las dificultades que ello implica para su acceso al mercado laboral, se ha de incrementar el tiempo de tal prestación hasta cinco años si en dicho periodo no tiene acceso al mercado laboral.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª. 8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Gallardo Amat, en nombre y representación de Dª. Adela , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 923/16 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y en parte la planteada por la Procuradora Sra. Jiménez García, en nombre y representación de D. Juan Antonio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo de la duración temporal de la pensión compensatoria que será de hasta cinco años si durante dicho periodo la Sra. Adela no tiene acceso al mercado laboral, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.