Sentencia CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 517/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00006/2018
Rollo Núm. ............. 517/17.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de DIRECCION000 .-
J. Mod. Medidas Contencioso Núm.......... 115/2013.-
SENTENCIA.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a quince de enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 517 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el juicio MOD.MED.CONTENCIOSO
núm. 115/2013 , en el que han actuado, como apelante Agapito , representado por el Procurador de los
Tribunales Sra. Cristina Lucia De la Cruz Martin-Maestro y defendido por el Letrado Sr .María Jesús Gutiérrez
Camuñas; y como apelada Esperanza , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María Nieves
Martin-Fuertes Colastra y defendido por el Letrado Sr. Pedro Blanco Gómez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 27 de junio de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que ESTIMO parcialmente la demanda presentada DON Agapito , representado por el Procurador de los Tribunales Doña Ruth Gomes Iglesias y asistido por el letrado Don Jesús Rico Menor frente a DOÑA Esperanza representado por la Procuradora Doña Nieves Martín Fuertes Colastra y asistido por el letrado Don Pedro Luis Cejudo Verjano, y en su virtud declaro: El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio será el fijado en la sentencia de fecha de 21 de enero de 2011 , eliminando de ésta el régimen progresivo de vistas contemplado.

La pensión de alimentos se mantiene en los mismos términos que los indicados en la sentencia de 21 de enero de 2011 '.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la Representación Procesal de Agapito , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el demandante de Modificación de Medidas decretadas en relación a hijo menor en sentencia de 21 de enero de 2011 la sentencia que desestima la pretensión de disminuir la pensión de alimentos fijada por aquella resolución, de 222€ mensuales en favor de la hija menor ( María Luisa ), en la actualidad de 9 años de edad, alegando como motivo de recurso, el error en la apreciación de la prueba.

La sentencia de instancia valora la prueba documental aportada y relativa a Declaraciones de IRPF de 2011 y 2012 como autónomo, y analiza y valora el hecho de que el demandante cambiara su trabajo como empleado de Ahorramás a fecha 2011, por el de Autónomo a partir de febrero 2011, sin aportar prueba alguna de su despido como trabajador por cuenta ajena, por lo que considera que la sentencia alegada como novacion sustancial de las circunstancias, no es tal.

Tras el análisis de los documentos la Juez a quo llega a la conclusión de que los ingresos del demandante son superiores a lo que manifiesta dado que éstos han ido aumentando desde 2011 (521/mes), 2012 (791/mes) hasta 2016 (849/mes), sin que pueda determinarse por la documentación aportada cuáles eran sus ingresos anuales en 2011 fecha de la sentencia.

El hecho de que el demandante cambiara de local de negocio entre 2011 y 2012, alquilando uno más caro (por el primero pagaba 400 €/mes y por el segundo paga 500 € al mes) indica que los ingresos iban en aumento.

Como motivo de recurso alega el recurrente el error en la apreciación de la prueba y para demostrar el error que aduce, aporta una relación nominal de gastos mensuales que recogen hipoteca, luz, teléfono, gas y agua, que la Juez a quo considera que esos gastos ya los tenía cuando, en 2011 se dictó sentencia fijando la cantidad de 220€ mensuales de pensión alimenticia.

A todo ello, debemos significar que la menor tenía 3 años cuando la cuantía fue fijada. Actualmente tiene 9 años por lo que obviamente sus necesidades no han disminuido.

La parte contraria se opone al recurso.

Pretende el demandante-recurrente que la pensión de alimentos se reduzca a 100 € mensuales.

"Ya sabemos que es posible alterar en un proceso posterior las medidas consensual o contradictorias fijadas en un proceso matrimonial, lo cual no es sino una 'relajación' del principio de cosa juzgada material del art 222 LEC (EDL 2000/1977463), en atención a la larga duración de las medidas, el carácter dinámico de las situaciones del derecho de familia, y la necesidad de ajustar las decisiones judiciales a las nuevas realidades que puedan producirse, que determinen, en atención a la interacción de los intereses familiares, y en particular el interés de los hijos, la exigencia de una diferente regulación de tales medidas. Y es por ello que el citado art. 775 de la L.E.C . (EDL 2000/1977463), así como el art. 90 , 91 , 100 y 101 del C.C . prevén la posibilidad de la alteración de las medidas definitivas, pero siempre y cuando se cumplan determinados requisitos que la propia ley explicita, como el que la variación de circunstancias sea 'sustancial ', o aquellos que la jurisprudencia ha desarrollado. Por ello tienen que cumplirse estas condiciones, probadas por la parte demandante de la modificación: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; C) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y; D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la conducta dolosa o negligente del cónyuge instante de la modificación de medidas , aun cuando puedan ser dependientes de la voluntad del promotor de la modificación.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias".



SEGUNDO : No es fácil determinar exactamente en cuanto a los trabajadores autónomos se trata, cuál es el caudal económico de cada uno.

La pretensión del demandante no cumple con los requisitos expuestos relativos a la ausencia de voluntad del cambio porque el demandante no acredita que haya sido despedido de su puesto de trabajo en Ahorramás.

Actualmente es un vendedor autónomo (pescadero), y la pretensión de reducir a 100 € mensuales la pensión compensatoria no cubre siquiera el mínimo vital de la alimentista.

"Decíamos en nuestra sentencia de 1 julio 2010 que, 'no puede olvidarse ni desconocerse que el deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE EDL 1978/3879 , amén de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad - art. 154,1 ° CC ,-, y, por tanto, mientras los hijos sean menores de edad la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , al proclamar que 'el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145,3° - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno-filial ( art. 110 CC EDL 1889/1 ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, por lo que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes'; y así, en el presente caso, la Sala estima totalmente adecuada, ponderada y ajustada la cuantía de 200 euros mensuales, en concepto de pensión alimenticia para el hijo -que se considera precisamente el mínimo vital e imprescindible para cubrir sus necesidades-, la cual, como antes se ha indicado y acorde con la doctrina jurisprudencia explicitada, integradora de los artículos 110 y 154 del citado Código sustantivo, es de ineludible fijación y cumplimiento, aunque el progenitor no custodio haya acreditado cumplidamente cual es su capacidad económica o real de trabajo y consecuentes ingresos, teniendo en cuenta, lo anteriormente manifestado.

Y en la S. de 16 octubre 2013 , 'por lo que se refiere al motivo del recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a la hija común menor de edad, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil EDL 1889/1 EDL 1889/1 EDL1889/1 tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad , viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre. (S.A.P. Cádiz 31-5- 2013).', Esta doctrina del mínimo vital ha sido acogida por la jurisprudencia menor (Pontevedra 14-mayo-2013: 150 euros; Valencia 16- abril-2013: 170 euros; Sevilla 27- marzo-2013: 150 euros; Santa Cruz de Tenerife 21-febrero-2013: 150 euros; Alicante 7-febrero- 2013: 180 euros; etc., etc., incluso en supuesto de probada situación de desempleo, y salvo acreditada y efectiva indigencia .

En todas estas sentencias y otras muchas, hemos considerado el mínimo vital entre 150 y 200 Eur., umbral por debajo del cual no puede considerarse mínimamente cumplido el mandato del artículo 93 en relación al 110 del C.c . EDL 1889/1" "Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'. Tratándose de menores, señala, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (EDL 1889/1) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) (EDJ 2014/222756)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

La situación del demandante no se acredita, pues, como de absoluta indigencia, documentalmente no se acredita, por lo que procede la desestimación del recurso.



TERCERO: Que no procede haces especial imposición de las costas del recurso por tratarse de la materia de que se trata.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Agapito , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 27 de junio de 2016, en el procedimiento núm. 115/2013, de que dimana este rollo, sin hacer especial imposición de las costas del recurso por tratarse de la materia de que se trata.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.