Sentencia CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 318/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 5ª

PEDRO IBARRETXE, S/N

TFNO.: 94-4244140 - 4242197

FAX : 94-4231754

nº recurso: 318/2017

SENTENCIA Nº: 6/2018

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 11 de enero de 2018.

Vistos por laSección Quintade esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio deProcedimiento Ordinario nº 256/2016, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getxo y del que son partes como demandantesD. Celso ; D. Domingo y Dª Gabriela , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado D. Jose Maria Ortiz Serrano, y como demandadoCAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITOrepresentado por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago y dirigido por el Letrado D. Francisco José Portilla Higueras, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 7 de marzo de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:FALLO:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Domingo , Celso y Gabriela contra la Entidad financieraCaja Laboral Popular Coop. De Crédito, representada por el procurador Pedro Carnicero Santiago, declaro la nulidad relativa de los contratos formalizados en la orden de suscripción de 622 títulos correspondientes aaportaciones financieras subordinadas Eroski emisión de 2004, y en consecuencia establezco la obligación de los litigantes de restituirse recíprocamente las respectivas prestaciones derivadas del citado contrato. En este sentido, la demandada devolverá a los demandantes la cantidad de 15.550 €, minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementados en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de las AFS de Eroski más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión, con los intereses del artículo 576 LEC , debiendo la actora devolver a la demandada la propiedad y titularidad de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski y las cantidades percibidas por el producto suscrito, más los intereses legales correspondientes desde la percepción de dichas cantidades, todo ello imponiendo a la parte demandada las costas procesales devengadas en la presente litis.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 LEC .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de la demandada CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO frente a la sentencia apelada - estimatoria de la demanda de adverso en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución - sustentando su recurso en: - 1) Infracción de lo establecido en el artículo 209.2 LEC , por razón de determinadas omisiones de alegaciones de las partes en los Antecedentes de Hecho de la sentencia impugnada y carencia de declaración de hechos probados. - 2) Infracción de lo establecido en el artículo 209.3 LEC en relación a los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrecían cuestiones controvertidas, con infracción del deber de exhaustividad del art. 218.2 LEC y vulneración del derecho de esta parte a una tutela judicial efectiva al haberse ignorado en la sentencia la existencia o no del asesoramiento y lo relativo a la agresiva comercialización del producto por parte de CAJA LABORAL; señalando en cuanto a las cuestiones jurídicas controvertidas que no se cita la de cual fuese el contrato formalizado en la orden de valores, la improcedencia de las atribuciones patrimoniales planteadas como consecuencia de la nulidad del contrato (en tanto que contrato de comisión), la excepción de falta de legitimación pasiva en lo tocante al contrato de suscripción, la reclamación de cantidad efectuada la demanda, la inexistencia de error ninguno en cuanto al objeto de la orden de valores (que era un servicio, no las AFS), la inexistencia de error en cuanto al objeto del contrato de suscripción, la naturaleza no jurisprudencial de la doctrina establecida en la STS de 12 de enero de 2015 , la naturaleza no compleja del producto, la improcedencia de la reclamación de cantidad efectuada la demanda, la cuestión de sí corresponde o no aplicar los intereses legales a las obligaciones de reintegro, y si los intereses a devolver por los demandantes son los intereses netos o brutos. - 3) Infracción del deber de motivación y del artículo 1303 del Código Civil en relación a la devolución por esta parte de las comisiones de custodia ya que para ello no existe motivación ninguna en la sentencia y además, al margen de esta infracción procesal, se trata de una infracción de derecho sustantivo pues el artículo 1303 del Código Civil no contempla entre los efectos de la nulidad la restitución de ningún otro importe que no sean las atribuciones patrimoniales derivadas del contrato, y las comisiones de depósito, en tanto que derivadas del contrato de depósito, no son atribuciones patrimoniales propias del contrato declarado nulo sino correspondientes al servicio prestado, lo que incluye, ex art. 1308 CCom , la gestión del cobro de los intereses que las AFS producía.- 4) Por falta de motivación e infracción de los artículos 1308 , 1108 , 1100 y 1501 del Código Civil en relación a los intereses legales sobre los importes a entregar por las partes aduciendo la apelante que no cabe la aplicación analógica del interés legal del artículo 1108 por ser un interés de demora con un componente penal ajeno al interés retributivo, a lo que añade que atenta al más elemental de lo equitativo que por una indebida aplicación del régimen del interés de demora una parte de un contrato financiero pueda llegar a cobrar más intereses que los pactados como retribución en el propio contrato; propugnando el tipo retributivo de las imposiciones a plazo bancarias .- 5) Infracción de los artículos 219 LEC y 1303 CC en relación a los intereses a pagar por los demandantes (pronunciamientos 4 y 9) al no haberse determinado en sentencia si los intereses a reintegrar por la contraparte son los netos o brutos, sosteniendo además que en todo caso y conforme al artículo 1303 del Código Civil han de ser los intereses brutos.- 6) Falta de motivación y vulneración del artículo 1303 del Código Civil en relación a los intereses a devengar por los intereses producidos por las AFS entendiendo la parte, además de que existe una doble atribución patrimonial dado el pronunciamiento cuatro y el pronunciamiento nueve que ha de interpretarse como un error en la sentencia, que está justificado que en una de estas atribuciones patrimoniales se impongan intereses a favor de esta parte (la 9) y en la otra no (la 4).- 7) Infracción del artículo 1303 del Código Civil en relación a sus artículos 1308 y 1196, cuestionando la compensación de atribuciones dinerarias operada en la parte dispositiva de la resolución y señalando que en ésta no se ponen en favor de esta parte los intereses producidos por las remuneraciones obtenidas por las AFS.- 8) Improcedencia de la condena en costas a tenor del contenido del Fallo.- 9) Infracción de lo establecido en el artículo 209. 3º en relación al art. 218. 1 (deber de precisión y congruencia), y de motivación, por la valoración arbitraria de la prueba en relación al contrato concertado entre las partes distinguiendo el contrato de orden de valores del contrato de compraventa, a lo que sostiene existe un déficit en la sentencia apelada.

Tras el antedicho motivo del recurso prosigue la parte su impugnación con las siguientes alegaciones: - SEGUNDA.- Por vulneración del art. 218.1 LEC al vulnerarse el principio de congruencia y motivación en relación a la condena por compensación no pedida en la demanda.- TERCERA.- Por infracción de los artículos 1303 y 1308 del Código Civil en relación a la condena ya que los efectos del precepto primeramente mencionados son simétricos para ambas partes y sin embargo se ha impuesto una condena esta parte, sin petición de la demandante, y que puede ser ejecutada por esta ex art. 517.2. 1º LEC , con infracción del artículo 1308 del Código Civil .- CUARTA.- Por infracción del deber de motivación en relación a la imposición del interés legal propugnando el interés pactado para las imposiciones a plazo bancarias.- QUINTA.-Por la no imposición de intereses a la parte actora sobre los intereses producidos por las AFS, con infracción de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .- SEXTA.- Por infracción del art. 217.2 y 3 en relación a la carga de la prueba ya que la contraparte no ha probado el asesoramiento alegado.- SÉPTIMA.- Por infracción de las normas sobre valoración de la prueba al constar por la prueba testifical que el testigo informaba de los riesgos del producto y que no era un producto que él ofrecía, no habiendo tampoco prueba del error alegado.- OCTAVA.- Por infracción del artículo 1301 del Código Civil en relación a la jurisprudencia que lo interpreta ( STS de 11de junio de 2003 , concita de la de 27 de marzo de 1989 ).- NOVENA.- Vulneración de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24.1 CE en su vertiente a una resolución que no sea arbitraria al aplicar la doctrina de la STS 12 de enero de 2015 en relación a la caducidad.-DÉCIMA.- Aplicación errónea del criterio de la STS de 12 de enero de 2015 , con infracción del artículo 1301del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, siendo la orden de valores un contrato de comisión mercantil y no siendo las AFS un producto complejo de manera que no procede la aplicación de la doctrina en la STS citada sobre las relaciones jurídicas complejas.- UNDÉCIMA.- Incongruencia en relación a la causa de pedir y error sobre las obligaciones de información de esta parte y presunción indebida en contra de CAJA LABORAL, con lesión del derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva al no motivarse en la sentencia apelada la existencia de la obligación de informar sobre la que ésta bascula, siendo que la obligación de información y nace por el asesoramiento, siendo así que el simple incumplimiento por los demandantes de su carga de probar la recomendación alegada debía ya de suyo haber motivado la desestimación de la demanda, además de que no existe prueba ninguna de que existiese el error alegado.- DUODÉCIMA.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 253 del Código de Comercio y 1266 del Código Civil , con infracción del deber de motivación ya que no hubo error ninguno, ni se ha alegado en la demanda ni se ha señalado en la sentencia, en relación a la orden de valores cuya finalidad fue adquirirlos y se llevó a efecto, viniendo a la postre el error de motivación derivado de declarar la nulidad de un contrato (el mandato de compra) por el error en el objeto de otro contrato (el contrato de compra.- DECIMOTERCERA.- Finalmente impugna la imposición de costas procesales en cuanto no se ha dado una estimación íntegra de la demanda.

Solicita por todo ello que se dicte sentencia en que se anule la que es objeto de recurso; subsidiariamente, que se revoque ésta a contrario imperio con desestimación de la demanda; y, subsidiariamente, se revoque la condena, la obligación de pago de intereses legales y la condena en costas.

SEGUNDO.-Sentados en la forma antedicha los términos del recurso, a su primer motivo hemos de significar, por un lado, que los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada son suficientes aun cuando recojan por remisión lo alegado por las partes pues todo ello se desarrolla posteriormente en la fundamentación jurídica de la resolución, no siendo preciso en ellos un relato pormenorizado y exhaustivo de todo lo actuado ni consignar todas las incidencias habidas ni cabe exigir que la sentencia contenga la totalidad de la argumentación expuesta por las partes sino que basta, como acontece en la aquí objeto de recurso, que se fundamente debidamente el fallo.

Y, por otro, que como indicamos a esta misma parte en muy recientes sentencias de 8 y 9 de noviembre de 2017 con cita de nuestra sentencia de 30 de octubre de 2017 en que dábamos respuesta a idéntica alegación de esta representación de carencia de hechos probados en la sentencia de primera instancia, es doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que en las sentencias del proceso civil, a diferencia de lo que ocurre en los procesos penal y laboral, no es precisa la expresión de una relación de hechos probados, como se deduce de la expresión 'en su caso' del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que impone una remisión a las leyes procesales aplicables en cada orden jurisdiccional.

Es, la anterior, doctrina contenida, entre otras, en sentencia de 24 de diciembre de 2003 que a su vez cita SSTS de 28 de junio , 18 de julio y 2 de noviembre de 1990 , 5 de febrero y 10 de octubre de 1991 , 30 de mayo y 17 de julio de 1992 , y 1 de febrero de 1993 y que se estima de plena aplicación bajo la vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé en su artículo 209 la necesidad de que se consignen dentro de los antecedentes de hecho los correspondientes hechos probados, manteniendo como la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 248.3 ) la salvedad 'en su caso', la que excluye la obligatoriedad y exigencia de constancia de los 'hechos probados' en la sentencia civil. Todo lo cual se reitera en STS de 25 de noviembre de 2008, que declara que pese a que aparentemente la regla 2 ª del repetido precepto menciona que las sentencias deben contener los hechos probados, no puede interpretarse que las sentencias civiles, a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, deban expresar en un apartado separado los hechos que el Juzgado estime como acreditados, pues la razón de nombrarse en la Ley de Enjuiciamiento Civil la necesidad de hechos probados 'en su caso' debe ponerse en relación con el artículo 4 del mismo texto legal, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil nació con una pretendida finalidad de servir de texto guía de las demás jurisdicciones, por lo que algunas de sus prescripciones no son necesariamente aplicables a la civil. Y en la más reciente STS de 8 de febrero de 2013 , la que con respecto a la declaración de hechos probados razona que ' 24. A diferencia del artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que guardaba silencio sobre este extremo, la regla 2ª del artículo 209 de la vigente, siguiendo la estela de lo previsto en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , disponeque '[e]n losantecedentes de hecho [de las sentencias] se consignarán, con la claridad y laconcisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las parteso interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamentey tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que sehubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso'.Esta redacción, mantiene la incertidumbre generada por el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según el cual en las sentencias se expresarán los hechos probados 'en su caso', que trataban de superar las enmiendas 1158 del Grupo Parlamentario Catalán (CIU) y 266 del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados - esta reproducida como enmienda 73 en el Senado-. 25. Al no haberse aceptado las referidas enmiendas -la 266 proponía que en las sentencias existiese un apartado de 'hechos probados' en el que se indicarían'en párrafos separados y numerados, los hechos quese declaren expresamente probados'y la 1158 que'tras los antecedentes de hecho seincluya un apartado de hechos probados',dejando'la justificación de los hechos que elórgano jurisdiccional entiende probados se incluya en los fundamentos de derecho'esta Sala ha declarado que, por más que la expresa declaración de hechos probados con frecuencia redunda en una argumentación más respetuosa con los derechos de los litigantes, al facilitar la identificación de las premisas fácticas que sirven de soporte a la decisión judicial, no constituye un requisito formal ineludible de las sentencias civiles, siempre que se delimite el supuesto de hecho con la necesaria claridad (en este sentido, sentencias 766/2009, de 16 de noviembre , y 301/2012, de 18 de mayo )'.

En todo lo cual se vuelve a incidir en STS de 12 de mayo de 2016 , la que expone:

'1.- A diferencia de lo que sucede en los órdenes jurisdiccionales penal y social, en que las sentencias deben contener necesariamente una relación detallada de hechos probados, el art. 209.2.ª LEC no contempla esta obligatoriedad, sino que relativiza la necesidad de inclusión de hechos probados al utilizar la locución «en su caso». En consecuencia, no puede apreciarse como defecto de forma que una sentencia civil carezca de un apartado específico de hechos probados. Conclusión a la que se llega también a tenor del art. 218 LEC , que dice que:

«Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón».

2.- Por tanto, la LEC no exige que las sentencias civiles contengan una relación formal y separada de hechos probados, pero como el juez o tribunal tiene que partir de determinados hechos para aplicarles las normas jurídicas adecuadas, resulta preciso que en la motivación se explicite cuáles son los hechos que se consideran probados (aun sin sujeción a formalismo alguno al hacerlo), y se explique mediante qué medios probatorios los ha obtenido. Por ello, lo que debe contener la sentencia es un desarrollo de los aspectos fácticos de las pretensiones ejercitadas, en conexión con la fundamentación jurídica precisa para la resolución de las cuestiones litigiosas '.

En definitiva, como ya dejamos indicado en las citadas resoluciones, en la confección de las sentencias dictadas en este orden jurisdiccional civil basta con que a lo largo de su fundamentación jurídica se realice una ponderación de los datos fácticos alegados, en relación con el resultado de la prueba practicada, en cuanto elementos conformadores, a la luz de las previsiones legales aplicables a cada caso, de la convicción judicial que se plasma en el fallo, que es lo que aquí acontece, debiendo desestimarse por todo ello este motivo de recurso.

TERCERO.-En lo que en el segundo motivo de recurso se denuncia infracción del deber de motivación ( artículo 218.2 LEC ) hemos de tener en cuenta que tal deber no es otro que, como se indica en STS de 4 de noviembre de 2004 con remisión a la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, dar la razón del porqué de la decisión ( STC 32/2004, de 8 de marzo ), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SS. TC. 173/2003, de 29 de septiembre ; 42/2004, de 23 de marzo ); es decir, una fundamentación -decisión razonada- en términos de derecho ( SSTC 213/2003, 1 de diciembre ; 32/2004, de 8 de marzo ); consistiendo 'en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico' ( SSTC 240/2000, de 16 octubre ; 129/2003, de 30 junio ) y que es suficiente 'cuando de su contenido pueden extraerse cuales son las razones próximas o remotas que justifican la decisión' ( STC 6/2002, de 14 enero ), bastando 'se exteriorice el motivo de la decisión - ratio decidendi-' ( SSTC 165/1999, de 27 septiembre ; 33/2001, de 12 febrero ; 162/2002, de 16 septiembre ), es decir, 'las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo' ( SSTC 47/1998, de 2 marzo ; 136/2003, de 30 junio ). Lo que no exige, siempre que se haya permitido conocer la razón causal del fallo, ni que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada unos de los argumentos y razones en las que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior ( entre otras, SS del Tribunal Constitucional de 10 de junio de 1994 y 16 de diciembre de 1997 ), ni que sea requisito imprescindible de la sentencia la cita de concretos preceptos legales cuando evidentemente se hayan tenido en cuenta y se aplican en lo necesario, pues lo decisivo es el criterio doctrinal que se sienta como precedente y base del fallo ( SSTS, entre otras, de 23 de junio y 7 de julio de 2002 ; 30 de junio de 2003 ; 13 de octubre y 4 de noviembre de 2004 ; 15 de julio , 27 de septiembre y 14 de noviembre de 2005 y 5 de octubre de 2006 ). Todo lo cual se reitera en reciente STS de 29 de marzo de 2012 exponiendo que 'Como declara, entre otras la sentencia 11/11/2010 . Recurso Nº: 2048/2006 debe entenderse la motivación como la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (razón decisoria) ( SSTC 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ), su finalidad es exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que incumbe a todos los poderes públicos. ( STS 04/12/2007, RC núm. 4051/2000 )'. Y en STS de 19 de abril de 2012 , que añade que, '-no debe confundirse la existencia de motivación, con la motivación que más se ajuste a los deseos de la parte litigante'.

Con respecto a este deber de motivación declara la precitada STS de 12 de mayo de 2016 ' 1.- Como hemos señalado, entre otras muchas, en la sentencia 368/2012, de 20 de junio , el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva protegido por el artículo 24 de la Constitución Española comprende la facultad de obtener una resolución fundada en derecho, sea favorable o adversa, en cuanto garantía frente a la arbitrariedad por parte de los poderes públicos - sentencia del Tribunal Constitucional 163/2008, de 15 de diciembre -. Razón por la que el necesario respeto al referido derecho exige, en primer lugar, que la resolución esté fundada, es decir, exprese los elementos o razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios en que se basa la decisión y, además, que los mismos conformen una fundamentación en derecho, como garantía de que no ha habido una aplicación arbitraria de la legalidad ni un error patente, pues, en tales casos, se trataría tan sólo de una mera apariencia. A la motivación de la sentencia, en el sentido de exteriorización del íter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, se refiere, también, el artículo 218. LEC -en relación con el 469.1.2.º de la misma Ley-, para exigir la exteriorización, entre otros, de los razonamientos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba en orden a la formación del supuesto fáctico a enjuiciar -la que algunos denominan premisa menor del silogismo de determinación de la consecuencia jurídica.

2----.La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( sentencia 294/2012, de 18 de mayo ).

Es decir, el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta para exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( sentencias núm. 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo ).'

Pues bien, en este caso no apreciamos incursa en ausencia de motivación a la sentencia recurrida, la que expone suficientemente las consideraciones que justifican su fallo distinguiendo perfectamente el contrato formalizado en la orden de valores, orden de compra, en que intervinieron ambas partes litigantes, de la propia compra, del objeto de la transacción, siendo precisamente en razón a ello por lo que rechaza la ausencia de legitimación pasiva esgrimida por esta demandada; dando respuesta a la concurrencia de error como vicio del consentimiento en la emisión de esta orden desde la perspectiva de que vino propiciado por el incumplimiento por esta entidad bancaria de las obligaciones que le vienen impuestas en la normativa del mercado de valores ante la naturaleza del producto de autos; acogiendo así la acción de anulabilidad que se estima no caducada por dos diversas razones expuestas en el Fundamento de Derecho Previo Uno a cuya lectura nos remitimos, en que expresa el juzgador a quo que por idéntico razonamiento al expuesto por el Tribunal Supremo en STS de 1 de diciembre de 2016 la acción no se encuentra caducada, con lo que viene claramente a rechazar las consideraciones de esta parte sobre precedente sentencia del Alto Tribunal; y admitiendo las atribuciones patrimoniales demandadas y reclamación de cantidad en aplicación de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , sobre cuya base se acuerda igualmente la devolución de los intereses legales. Cuestión distinta es que la parte no comparta tales razonamientos, pero no por ello se incurre en ausencia de motivación.

CUARTO.-En este mismo motivo segundo de recurso se aduce no ya falta de motivación sino total ausencia de pronunciamiento sobre la cuestión controvertida ( incongruencia omisiva ) de la devolución de los intereses netos o brutos, esto es, si los rendimientos obtenidos por la parte actora de las AFS EROSKI litigiosas, que han de ser devueltos a esta demandada como consecuencia de la nulidad contractual declarada, han de serlo en su importe bruto o neto.

Motivo que incurre en inadmisibilidad por no haber solicitado la recurrente en la primera instancia complemento de sentencia por el cauce del artículo 215 LEC si entendía omisión de pronunciamiento; sentido en que ya nos pronunciamos en nuestras sentencias de fechas 25 de enero de 2017 , 9 de noviembre de 2016 y 18 de noviembre de 2014 , con cita que sentencias de 24 de febrero de 2014 y de 26 de septiembre de 2013 y en auto de 11 de diciembre de 2013 pues cuando se denuncia la existencia de un vicio en la resolución recurrida de incongruencia omisiva por no haberse resuelto alguna cuestión de las suscitadas en tiempo y forma, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de manera reiterada en sus resoluciones, como en su sentencia de 22 de abril de 2013 , considera que no puede analizarse si no se ha intentado previamente su subsanación, mediante la vía del complemento de sentencia o auto del art. 215 LEC , y no debemos olvidar que conforme al art. 459 LEC para que se pueda en el recurso de apelación denunciar la comisión de una infracción procesal determinante de indefensión ha de denunciarse previamente, y es ese el cauce procesal para ello.

Por lo que conforme a lo expuesto y del mismo modo que otras Audiencias Provinciales han considerado ( SAP Lleida, Sec. 2 ª de 21 de octubre de 2013 ; SAP La Rioja Sec. 1ª de 29 de enero de 2014 ; y entre las más recientes, entre otras muchas SSAP. de Alicante Sec. 6ª de 15 de septiembre de 2016 ; de Badajoz, Sec. 3ª de 29 de septiembre de 2016 ; de Murcia Sec. 4ª de 13 de octubre de 2016 ; de Toledo Sec. 1ª de 19 de octubre de 2016 ; de Madrid Sec. 10ª de 11 de noviembre de 2016 y de Pontevedra Sec. 1ª de 5 de diciembre de 2016 ), tal implica la desestimación.

QUINTO.-Igualmente ha de ser desestimado el tercer motivo de recurso puesto que el sustento de la devolución de comisiones se encuentra en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia debatida, que declara la nulidad relativa del contrato de depósito y administración firmado por las partes dando con ello acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito, implícitamente en las pretensiones en deducidas en la demanda en que se reclama también la condena la demandada al abono de la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la demanda; tratándose por demás el antedicho de un pronunciamiento que estimamos ajustado a derecho al ser contrato vinculado a la contratación anulada, habiendo de seguir lo accesorio la suerte de lo principal.

Por otro lado, la condena a la devolución de tales comisiones y gastos se encuentra igualmente sustentada en los efectos del artículo 1303 del Código Civil establecidos en la sentencia apelada, efectos legales aplicables a todo tipo de nulidad.

SEXTO.-Se impugna también por esta apelante que los intereses sobre los importes a restituir hayan de ser los legales según razona en el motivo cuarto de su recurso, no obstante lo cual éste tampoco ha de admitirse ya que resultando procedente el pago de intereses, siendo ésta una obligación que trae causa en la propia literalidad del artículo 1303 del Código Civil , estos intereses al no regir pacto pues éste ha sido declarado nulo han de ser los legales como se contempla en SSTS de 30 de noviembre de 2016 , 4 de mayo de 2017 , y 16 de octubre de 2017 entre otras.

SÉPTIMO.-En lo que hace al quinto motivo de recurso nos hemos de remitir a lo razonado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia sobre la inadmisibilidad del motivo por no haber solicitado la recurrente en la primera instancia complemento de sentencia por el cauce del artículo 215 LEC si entendía omisión de pronunciamiento.

OCTAVO.-Al motivo sexto decir que no entiende esta Sala se haya dado ninguna doble atribución patrimonial en la parte dispositiva de la sentencia apelada, la que además, en estricta aplicación del artículo 1303 del Código Civil , establece la restitución de prestaciones con sus correspondientes intereses. El motivo se presenta artificioso y debe ser rechazado.

NOVENO.-E igualmente desestimado el motivo séptimo ya que, como hemos indicado en el Fundamento de Derecho precedente, la sentencia apelada establece la restitución de prestaciones con sus correspondientes intereses en rigurosa aplicación del artículo 1303 del Código Civil ; y de otro lado, pese a lo argumentado por esta parte frente a la compensación judicial, tal es admitida expresamente por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de octubre de 2017 en la siguiente manera : ' 2.- Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas:

A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente. '.

DÉCIMO.- El pronunciamiento en costas procesales igualmente impugnado desde el contenido del Fallo, que afirma la recurrente es tan solo parcialmente estimatorio de la demanda, es plenamente ajustado a lo establecido en el artículo 394 LEC en la medida en que la compensación judicial practicada no comporta el rechazo de ninguna pretensión actora y en la demanda también quedaba postulada la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , por lo que ésta, pese a lo aducido, ha sido íntegramente acogida.

UNDÉCIMO.-En cuanto al noveno motivo del recurso, entendemos se ha dado respuesta al mismo en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia a que expresamente nos remitimos; como también se ha dado respuesta a las alegaciones SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA y DECIMOTERCERA en los Fundamentos de Derecho Sexto, Octavo, Noveno y Décimo que han detenerse aquí por reproducidos.

DUODÉCIMO.-A las alegaciones sobre caducidad de la acción de anulabilidad( OCTAVA, NOVENA Y DÉCIMA ), hemos dejado indicado, entre otras muchas en nuestras sentencias de 30 de octubre , 9 y 23 de noviembre y 11 de diciembre de 2017 , que el criterio sentado en STS de 12 de enero de 2015 es criterio doctrinal de plena aplicación a supuestos cual el de autos por más que la parte muestre su discrepancia y ha sido reiterado en SSTS de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 ; de 1 de diciembre de 2016 ( precisamente en relación a la adquisición de aportaciones financieras subordinadas ); y de 27 de junio de 2017 , exponiendo en esta última : ' Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente.

«[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Siendo así que en el supuesto concreto que ahora nos ocupa, cuando no existe constancia alguna de que los actores hubieran conocido las circunstancias sobre las que versa el error alegado con anterioridad superior a cuatro años (plazo cuatrienal a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil ) a la fecha de interposición de la demanda, lo que tan siquiera se sostiene en el recurso, no es dado apreciar caducada esta acción.

DECIMOTERCERO.-Finalmente, a las cuestiones suscitadas en las alegaciones SEXTA, SÉPTIMA, UNDÉCIMA Y DUDODÉCIMA daremos respuesta conjunta en atención al resultado probatorio obtenido en el proceso y desde la que no es a ellas sino reiteradísima doctrina jurisprudencial, la que constantemente se pronuncia sobre la obligación de información que pesa sobra las entidades prestadoras de servicios financieros en la comercialización de productos complejos a inversores no profesionales - aun cuando no exista asesoramiento propiamente dicho para con el cliente, por lo que resulta irrelevante a los efectos de esta litis que la contraparte no hubiera acreditado tal asesoramiento según se aduce en el escrito de recurso - expresando que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en esta comercialización existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. También señala el Tribunal que aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 84012013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

Insiste en esta obligación de información anterior a la incorporación al Derecho Español de la normativa MiFID la sentencia de 1 de diciembre de 2016 ' Como tribunal de instancia, debemos partir de la jurisprudencia de esta sala sobre los deberes de información que pesaban sobre la entidad financiera, al tiempo en que las partes concertaron la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en abril de 2004 y en julio de 2007. Para proyectar después la posible falta de información sobre el enjuiciamiento del error vicio.

Al tiempo en que se realizaron las dos órdenes de compra de estas aportaciones financieras subordinadas, en abril de 2004 y julio de 2007, no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ni mucho menos el RD 217/2008, de 15 de febrero, por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive).

Aunque la comercialización de estas aportaciones financieras subordinadas fue anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en aquel momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos como los adquiridos por el demandante, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero :

«(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

»El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

»Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...] 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

2. De este modo, BBVA, al comercializar las «aportaciones financieras subordinadas» que ofreció y finalmente adquirió el demandante, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a este cliente, que le permitiera conocer las características del producto financiero y sus concretos riesgos.

La entidad demandada, en su contestación, aunque sea para afirmar que cumplió con los deberes de información, reconoce que este producto financiero era equivalente al conocido como participaciones preferentes.

En realidad, estas aportaciones financieras subordinadas vienen reguladas en el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , según el cual «independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma». El calificativo de subordinadas les viene porque, como dispone el apartado 5 del citado precepto, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes.

El carácter perpetuo de la aportación financiera permite que también se le aplique la consideración un 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda, como en las denominadas ' preferentes': «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios» ( sentencia 458/2014, de 8 de septiembre ).

3. En nuestro caso, no queda constancia de que Juan Francisco fuera inversor profesional, razón por la cual BBVA venia obligado a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Corresponde al BBVA la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información. Aunque en su contestación afirme que cumplió con dichos deberes, lo cierto es que no ha acreditado que con carácter previo a que el demandante hubiera dado las dos órdenes de compra, se le hubiera informado sobre estas características del producto.

Tan sólo constan las dos órdenes de compraventa de valores (documentos 2 y 3 de la demanda), y la ficha resumen del producto (documento núm. 1 de la demanda). Al respecto, resulta muy ilustrativo que en la ficha entregada se decía: «para conocer de forma detallada las características y riesgos de la Emisión, se requiere la lectura del Folleto completo de la misma o al menos el Tríptico-Resumen del folleto, ambos a disposición de los clientes en cualquier oficina de BBVA». Esta manifestación delata que el banco se limitó a poner a disposición del cliente la información, pero no observó -o por lo menos no consta acreditado- una posición activa de suministrar esa misma información a la que se aludía -sobre las características del producto y sus riesgos- de forma verbal y con carácter previo a la contratación.

4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :

«El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»

5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski ofertadas por BBVA, que fueron adquiridas de 2004 y en julio de 2007.

La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Juan Francisco hubiera adquirido después participaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el 2011, vendió. Es más, estos hechos lo que ponen en evidencia es que para entonces todavía no había caído en la cuenta del riesgo que había adquirido con las «aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, que se actualizó después. Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado.

7. Por todo lo anterior, procede confirmar la nulidad de la contratación de las «aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, adquiridas por el demandante en abril de 2004 y julio de 2007, y comercializadas por BBVA.

Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las «aportaciones financieras subordinadas», a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización.

Por ello, también en este caso, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: BBVA deberá restituir la inversión entregada por el demandante para la contratación de las «aportaciones financieras subordinadas», más el interés devengado desde que fue entregada; y el demandante deberá entregar a BBVA los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso.'

Es de resaltar que se impone a la entidad bancaria la carga probatoria de haber proporcionado al cliente la información de que se trata, y esta información previa a la suscripción de la orden de valores no se ha justificado en autos - a lo que resulta manifiestamente insuficiente el testimonio que se invoca en el escrito de recurso ya que la empleada comercializadora del producto tan siquiera recuerda la concreta operación -, de manera que ante este déficit probatorio no procede sino la confirmación del pronunciamiento en la sentencia impugnada estimatorio de la demanda en lo que insta la declaración de nulidad por vicio del consentimiento, pues tal nos lleva a concluir que el consentimiento fue viciado por error ya que la ausencia de información clara y exacta que traduce lleva a su vez a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados según declara la STS de 12 de enero de 2015 y las en ella citadas puesto que tampoco existen datos que permitan apreciar que dicha información no era precisa a los demandantes por sus especiales conocimientos financieros,

Y como también declara la citada STS de 25 de febrero de 2016 ' Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'

Y es error excusable, a lo que nuevamente nos remitimos a la tantas veces mencionada STS de 25 de febrero de 2016 : ' 8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

DECIMOTERCERO.- Por cuanto antecede, ha de ser confirmada la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos con imposición a la apelante de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCUARTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada , y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2017 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Getxo en el Juicio Ordinario nº 256/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 031817. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.