Sentencia CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 635/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00006/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2006 0019725
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000635 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000475 /2016
Recurrente: Eladio
Procurador: JOSE ALBERTO BROCEÑO ESPONEY
Abogado: CRISTINA CHARLEZ ARAN
Recurrido: Andrea
Procurador: MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ
Abogado: SANTIAGO MARCO BRIZ
SENTENCIA NÚMERO: 6/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS
D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO
En ZARAGOZA, a dieciséis de Enero de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº. 475/2016, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN)
Nº. 635/2017, en los que aparece como parte apelante , D. Eladio , representado por el Procurador de
los tribunales, D. JOSÉ- ALBERTO BROCEÑO ESPONEY, asistido por la Abogada Dª. CRISTINA CHARLEZ
ARÁN, y como parte apelada, Dª. Andrea , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA
DEL CARMEN REDONDO MARTÍNEZ, asistida por el Abogado D. SANTIAGO MARCO BRIZ, ha sido parte
el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 28 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por DON Eladio CONTRA DOÑA Andrea en relación a la sentencia de 23 de febrero de 2007 : 1. Mantenemos la custodia individual a favor de la madre con respecto a la hija menor Noemi .

2. Reconocemos que desde abril de 2016 la hija Asunción vive con el padre, personal y económicamente.

3. Visitas del padre con Noemi : fines de semana alternos desde la salida al colegio del viernes hasta la entrada el lunes por la mañana. El padre recogerá y entregará a la menor. Tarde de los jueves, sin pernocta, salvo que Noemi decida lo que considere oportuno. Las vacaciones no se modifican.

4. Alimentos. El padre abonará a la madre por Noemi , la suma de 373 euros al Mes y la madre por Asunción al padre la suma de 200 euros al mes (con efectos desde abril de 2016), con actualizaciones automáticas, sin requerimiento judicial. Se admite la compensación de 173 euros a favor de la madre, al mes.

5. Los gastos extraordinarios necesarios de Noemi por mitad.

6. Atribución y limitación del uso de vivienda familiar y garajes conforme al fundamento jurídico núm.

4 que damos por reproducido.

No procede la condena en costas.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas que presentaron dentro del término de emplazamiento sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Por Auto de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 2017 , se acordó admitir la documentación aportada por la parte apelante, que quedó unida a las actuaciones y no considerar necesaria la celebración de vista. Señalándose para deliberación y votación el día 9 de enero de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora, D. Eladio , la Sentencia recaída en 1ª.

Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas Artº. 775 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En su apelación ( Artº. 458 L.E.C .), el recurrente considera; que procede fijar la guarda y custodia compartida de la hija menor Noemi ; que cada progenitor contribuya, en su caso, a los alimentos de cada hija con la que convive y que el uso de la vivienda familiar se limite a los seis meses.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ), ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales, requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente, el Artº. 79, nº. 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015, de 2 de marzo ), en interpretación de lo dispuesto en los Arts. 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial, es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial, tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Sobre la guarda y custodia de la hija menor, Noemi , el informe pericial psicológico es claro, así indica expresamente que: 'Una vez realizado el estudio de la situación familiar, se aprecia que ambos progenitores están adecuadamente capacitados para el cuidado y la educación de su hija, constituyéndose en referentes favorables para ella. No se aprecia en los padres la existencia de alteraciones psíquicas o psicopatológicas que hicieran recomendable la adopción de medidas restrictivas en la relación con su hija, presentando tanto el Sr. Eladio como la Sra. Andrea buenas condiciones personales para hacerse cargo de la menor durante el tiempo que la tengan consigo.

No obstante, la falta de comunicación existente entre ambos padres se refleja en las hijas comunes, que acusan malestar con el ambiente familiar. Se observa una postura rígida y de falta de empatía entre los progenitores, que ha provocado el enfrentamiento y la falta de acuerdo entre ellos.'.

Se ha practicado igualmente exploración de la menor Noemi , de 13 años, en primera instancia, en la que manifiesta su preferencia por mantener su actual situación. Por otro lado, no sería relevante lo dispuesto en el Artº. 80.4 del Código de Derecho Foral de Aragón , teniendo en cuenta la mayoría de edad de Asunción , y su diferencia con Noemi en pautas de conducta y hábitos cotidianos. Por lo que en el presente supuesto, procede mantener la custodia individual materna de la menor Noemi , tal como fue fijada en la Sentencia de 23-02-2007 , con la ampliación de visitas que se menciona en el punto 3º. del Fallo, que se revela como lo más adecuado y beneficioso para la menor, tal como indica igualmente el Ministerio Fiscal (folios 1.124 y 1.125).



CUARTO.- Sobre la contribución a los gastos de las hijas, el propio apelante ya indica en su demanda, que las circunstancias económicas son las mismas en ambos progenitores, y esta Sala en su Sentencia de 10-07-2007 , ya indicaba que: '... se hace difícil así se indica en la resolución acreditar la realidad de los ingresos que percibe el demandante pues buena parte de los mismos provienen de su actividad profesional (ejerce como abogado y mantiene una relación de carácter laboral con una entidad mercantil familiar), todo ello, unido a la existencia de diversas cuentas, depósitos y planes de pensiones a su favor de cierta consideración...'.

Igualmente, de la copiosa prueba documental aportada (folios 218 y ss., y 476 y ss.), puede deducirse, junto con la asunción por el recurrente de importantes gastos en relación a la hija Asunción , que ha quedado acreditado que los ingresos de éste, superan claramente, los de la recurrida, cuando menos en la proporción que fija la Sentencia apelada, por lo que también, en este apartado, se confirma la indicada resolución.

En cuanto al uso del domicilio familiar, tal como se indica en la Sentencia apelada, parece razonable el plazo de 1 año que fija dicha resolución (hasta el 02- 06-2018), menor incluso, al solicitado por el Ministerio Fiscal, sin que existan razones que aconsejen su reducción, teniendo en cuenta la edad de la menor que convive con la recurrida, y la diferencia de ingresos entre ambos progenitores. Se confirma la Sentencia igualmente, en este apartado.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Artº.

398 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eladio contra la Sentencia dictada el 28 de junio de 2017 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza, en los autos de Modificación de Medidas nº. 475/2016, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer imposición de las costas causadas por el recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por D. Eladio , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.