Sentencia CIVIL Nº 6/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 846/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 846/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03066-41-2-2017-0000394
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000846/2017-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000101/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: María Angeles
Procurador/es: LUIS ANDRES PASTOR OLEAGA
Letrado/s: MANUEL ALONSO FERREIRA
Apelado/s: Jose María y Mº FISCAL
Procurador/es : EMILIO RICO PEREZ
Letrado/s: CONSUELO SANCHEZ HELLIN
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistradas
Dª. Paloma Sancho Mayo
Dª. MARIA LUISA CARRASCOSA MEDINA
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En ALICANTE, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000006/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. María Angeles , representada por el
Procurador Sr. PASTOR OLEAGA, LUIS ANDRES y asistida por el Ldo. Sr. ALONSO FERREIRA, MANUEL,
frente a la parte apelada D. Jose María , representada por el Procurador Sr. RICO PEREZ, EMILIO y asistida
por la Lda. Sra. SANCHEZ HELLIN, CONSUELO, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma. Sra.
Dª. MARIA LUISA CARRASCOSA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000101/2017 se dictó en fecha 22-06-17 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Con estimación parcial de la demanda presentada por Dª. María Angeles frente a D. Jose María , se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª. María Angeles y D. Jose María , con todos los efectos inherentes a la misma, en particular los siguientes: 1ª.- Se atribuye a D. Jose María la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes, Carlos Ramón y Sixto , ejerciéndose la patria potestad de modo compartido, con el siguiente régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio: a falta de acuerdo, la madre podrá disfrutar de la compañía de sus dos hijos menores de edad, siempre que preavise y viaje a España, respetando los horarios y actividades de aquellos, estableciéndose la posibilidad de que se comunique a diario con sus hijos por cualquier medio que posibilite dicha comunicación, como vía telefónica, vía internet, etc.

2ª.- Se acuerda la prohibición de salida de los hijos menores de edad del territorio nacional, sin consentimiento de ambos cónyuges y a falta de acuerdo, salvo autorización judicial, con retirada de los pasaportes de los menores o prohibición de expedición de éstos.

3ª.- Se asigna al progenitor custodio, Sr. Jose María , y a sus hijos, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , así como del ajuar doméstico, muebles, electrodomésticos y demás enseres que lo integran.

Los cónyuges deberán abonar al 50% las cuotas mensuales de los préstamos que gravan la vivienda conyugal, así como la mitad de los recibos correspondientes a seguro de responsabilidad civil, derramas comunitarias e impuesto de bienes inmuebles, hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

4ª.- Como alimentos en favor de los hijos menores de edad, Carlos Ramón y Sixto , deberá la madre ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que por el padre se determine a tal fin la cantidad de 150 euros al mes para cada hijo, en total 300 euros al mes, cantidad que se verá modificada anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el organismo estatal competente, debiendo ser abonados al 50% por las partes los gastos extraordinarios necesarios, y los convenientes que hayan sido consensuados o autorizados.

Como alimentos en favor del hijo mayor de edad, Antonio , deberá la madre ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que por el padre se determine a tal fin la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad que se verá modificada anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el organismo estatal competente.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. María Angeles , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000846/2017 señalándose para votación y fallo el día 15-01-19.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación la Sra. María Angeles cuestiona los pronunciamientos de la sentencia de divorcio de fecha 22 de junio de 2017, en los particulares relativos a la custodia de los dos hijos menores de la pareja, pensión alimenticia a su cargo, la cual considera excesiva, distribución de gastos de recogida y reintegro de los menores y la no concesión de pensión compensatoria a su favor. Ante dicho pronunciamiento el Sr. Jose María y el Ministerio Fiscal mantienen la improcedencia del recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

La sentencia de divorcio dictada en la instancia dispone que los dos hijos menores de edad de los litigantes quede bajo la guarda y custodia del padre con un régimen de visitas a favor de la madre, impone a la madre el pago de una pensión de alimentos de 150 euros mensuales para cada uno de ellos y otra de igual cantidad para el hijo mayor de edad que también vive con el padre, les atribuye el uso de la vivienda familiar y establece que la madre satisfará los gastos de desplazamiento de los menores para hacer efectivo el régimen de visitas materno. La representación de la madre recurre esta resolución para que la pensión de alimentos se suspenda hasta que regrese a España, se la atribuya la custodia de los menores a su favor y se le conceda una pensión compensatoria de 200 euros durante 10 años.



SEGUNDO.- Ninguna de las pretensiones del recurso puede prosperar: A) La atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores de la pareja deriva de la convivencia exclusiva con el padre desde que la madre se marchó a Perú en enero de 2017 sin que se haya acreditado qué motivó su decisión: intentar iniciar un negocio en dicho país o, como pretende la apelante, cuidar de su padre enfermo aunque no se aporta documentación alguna que así lo corrobore y la Sra. María Angeles no compareció al acto de la vista a efectos de ser interrogada y se desconoce si regresara a España y cuándo.

A ello ha de unirse el resultado de la exploración del hijo menor de la pareja que manifestó claramente su deseo de permanecer en España, residiendo con su padre en el domicilio familiar, siendo el que se encarga de atender sus necesidades afectivas, educacionales y de sustento, no mostrando interés alguno en trasladarse al extranjero puesto que residen en España hace mucho años donde tienen consolidado su entorno familiar, escolar y afectivo.

B) La obligación de satisfacer los gastos de desplazamiento por parte de la apelante no se recoge en el fallo de la sentencia recurrida que sólo alude a la posibilidad de disfrutar de la compañía de sus hijos menores siempre que preavise y viaje a España, no constando que se haya interesado aclaración en dicho sentido y no pudiendo pretenderse que en la situación económica del padre este haya de contribuir a los gastos de esos viajes.

C) No siendo objeto de impugnación la dependencia económica del hijo mayor de edad de la pareja y convivencia con su padre y hermanos menores, la pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la apelante se ha fijado en cuantía que coincidente con el mínimo vital. A la hora de cuantificar los alimentos de acuerdo con el artículo146 del Código Civil , habrá de atenderse por un lado a las necesidades que han de cubrirse, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución , y 154-1 º y 142 del referido Código , y por otro, al caudal o medios de quien los da, que comprenden, a estos efectos, las rentas del trabajo, el propio capital y aún, en cierto sentido, su capacidad o posibilidad de trabajar, y ello sin olvidar que en la determinación de la cuantía de la pensión debe primar el bonus o favor filii es decir, el interés de los hijos, de manera que la cuantía alimenticia sea suficiente para cubrir el cuidado, alimento y atención de los mismos. Por tanto, la cuantía fijada en sentencia de 150 euros para cada menor se entiende que no puede reducirse más aún y atendiendo a las necesidades de sus hijos menores y mayor dependiente que no se han acreditado que sean distintas a las propias de su edad.

D) Teniendo en cuenta todos los datos expuestos así como la mayor dedicación personal y económica que el padre habrá de prestar en el futuro a las necesidades de los hijos y que consta acreditado a través de la testifical del hijo mayor común y exploración del menor, que la esposa ha trabajado de manera más o menos continuada durante el matrimonio en labores de servicio doméstico y atención de personas mayores y que no consta su mayor atención y dedicación a la familia, desconociéndose si trabaja o no en la actualidad, es también conforme a derecho la denegación de la pensión compensatoria reclamada, por falta del presupuesto esencial de desequilibrio económico a que se refiere el art. 97 del Código civil .

Por las circunstancias expuestas y en el caso concreto examinado, el Tribunal comparte íntegramente los razonamientos de la sentencia de instancia que, en consecuencia, debe mantenerse, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso han de imponerse a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª María Angeles , representada por el procurador D. Luis Andrés Pastor Oleaga, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de DIRECCION000 con fecha 22 de junio de 2017 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.