Sentencia CIVIL Nº 6/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 574/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00006/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dieciséis de Enero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 197/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, Rollo
de Apelación nº 574/18 , entre partes, como apelante y demandante DON Ildefonso , representado
por la Procuradora Doña María Aránzazu Garmendia Lorenzana y bajo la dirección del Letrado Don
Ignacio Hernando Acero, y como apelada y demandada BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la
Procuradora Doña Ana Díez de Tejada Álvarez y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz Díaz-Varela
García- Pumarino.

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de Don Ildefonso , frente a la entidad Banco Sabadell, S.A., y en consecuencia, procediendo a declarar a todos los efectos procedentes en derecho, la abusividad, y por tanto, la nulidad radical de las siguientes estipulaciones, teniéndose por no puestas y extrañándolas del contrato de Ahorro Ordinario- Cuenta Corriente Relación de fecha 25 de abril de 2.017 de Banco Sabadell S.A., las condiciones particulares identificadas de la siguiente manera: Comisión de descubierto 4,500%, mínimo 15 euros y Comisión por la gestión de reclamación de posiciones deudoras: 35 euros, y condeno a la demandada, por aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por la actora en concepto de comisión por descubierto y comisión por reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la entidad bancaria demandada al contrato de Ahorro Ordinario-Cuenta Corriente, más intereses legales, y de las que en su caso habrá que deducir la cantidad de 105 euros ya ingresada, aportando para su correcta liquidación, el histórico completo de movimientos de la cuenta desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última anotación contable practicada, sin hacer expresa condena en costas'.



TERCERO. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Ildefonso , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos recayó sentencia estimatoria de la pretensión actora de Don Ildefonso frente a Banco de Sabadell, S.A. respecto a la nulidad de unas cláusulas contenidas en el contrato de ahorro ordinario de cuenta corriente concertado con el Banco de Sabadell, S. A., solicitando se dicte sentencia en que se declare la nulidad por abusividad de las cláusulas referidas en el escrito de demanda por descubierto y comisiones en reclamación de posiciones deudoras, condenando a la entidad bancaria, por aplicación del art. 1.303 del CC , a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por el actor en concepto de comisión por descubierto y comisión por reclamación de posiciones deudoras aplicados por la entidad bancaria demandada al contrato referido, más los intereses legales, aportando para su correcta liquidación el histórico de movimientos de la cuenta desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última anotación. A la pretensión actora se allanó la parte demandada, solicitando la no imposición de costas y aportando el histórico de la cuenta desde el 2 de junio de 2.003 hasta el 5 de junio de 2.018.

Debiendo al respecto señalar que en la demanda se dice que el contrato es de fecha 25 de abril de 2.017, que como documento núm. 1 con el escrito rector se aporta un contrato cuenta relación con el número que se indica en el escrito de demanda, siendo los titulares Doña Inés y el actor Don Ildefonso , siendo la fecha del contrato 25 de abril de 2.017. Que con el escrito de allanamiento se aporta el histórico referido a la referida cuenta, figurando como titular Doña Inés , constando que con fecha 24 de marzo de 2.018 y 19 de abril de 2.018 se había procedido a la condonación de comisiones y a la retrocesión de comisiones, concretamente de tres, por importe cada una de ellas de 35 €; que al fol. 15 consta la petición del demandante dirigida a la entidad demandada para que reconozca la nulidad de las comisiones por reclamaciones deudoras y comisión de descubierto de la cuenta citada y restitución de lo recibido, de no tener respuesta la presente solicitud procederá la parte a instar la correspondiente demanda. Esta petición es de 6 de marzo de 2.018.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, declarando que no procedía hacer expresa imposición en cuanto a las costas. Frente a este pronunciamiento interpuso el actor el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Solicita el apelante la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se impongan las costas de primera instancia a la demandada, pretensión a la que se opone ésta, alegando el allanamiento realizado así como la retrocesión de los asientos y el reintegro al actor de 105 € como importe de las comisiones que se estiman nulas, y que habían sido cobradas por la parte actora. En el fallo de la recurrida se indica que se estima la demanda y en el segundo fundamento jurídico se argumenta que la no imposición de costas es por no apreciarse mala fe en la conducta de la entidad demandada, por cuanto tras el requerimiento extrajudicial de la parte actora y con anterioridad a la presentación de la demanda procedió a efectuar condonamiento de la cuota, así como reintegros a favor del demandante, aunque para la exacta cuantificación de la cantidad a restituir se habrá de estar a lo acordado en el fundamento jurídico anterior, es decir, se acuerda que se determine en ejecución de sentencia. Asimismo señala la parte recurrente que se está ante una estimación total de la demanda y que deben imponerse las costas a la parte demandada, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.017 , máxime tratándose de un consumidor.

El T.S. en el auto de 21 de marzo de 2.018 declaró en un supuesto de desistimiento del recurso: ' Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' (sentencia 30 de abril de 2014 (TJCE 2014, 105), Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).[...] De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta Sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEG 1881, 1) por la Ley 34/1984, de 6 de agosto (RCL 1984, 2040 y RCL 1985, 39), es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del Banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2.016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado'.

Mas en el presente caso la demandada se allanó a la pretensión actora en su integridad y previamente a la interposición de la demanda efectuó los reintegros referidos. Es cierto que se dejó la determinación de la cantidad a abonar en su caso a la ejecución de sentencia, deduciendo los reintegros realizados por la demandada a favor del actor por la nulidad declarada, más también lo es que teniendo parte del historial de la cuenta desde el año 1998 (ha de tenerse en cuenta que el actor es parte en ese contrato, según el mismo señala, desde el 25 de abril de 2.017), por el mismo no se han señalado otros asientos que los anulados por el Banco. Por todo ello, y dado el tenor del art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley Procesal Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Ildefonso contra la sentencia dictada en fecha cuatro de octubre de dos mil dieciocho por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.