Sentencia CIVIL Nº 6/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 578/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00006/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SÉPTIMA DE GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MVM
N.I.G. 33024 42 1 2018 0002449
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000578 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219 /2018
Recurrente: PREPAY TECHNOLOGIES, S.A.
Procurador: ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE
Abogado: JUAN JOSÉ ANTONIO NÚÑEZ MAESTRO
Recurrido: EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON, S.A.
Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ
Abogado: ALBERTO GARCIA MONTES
S E N T E N C I A Nº 6/2019
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En Gijón, a once de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000578 /2018, en los que aparece
como parte apelante, PREPAY TECHNOLOGIES, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D.
ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, asistido por el Abogado D. JUAN JOSÉ ANTONIO NÚÑEZ MAESTRO, y como
parte apelada, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON, S.A., representado por el

Procurador de los tribunales, D. ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO GARCIA
MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Ortíz Enfedaque, en nombre y representación de la entidad PREPAY TECHNOLOGIES, SOCIEDAD ANÓNIMA, debo absolver y absuelvo libremente a la entidad EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJÓN, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el procurador de los Tribunales D. Alfreso Villa Álvarez, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de PREPAY TECHNOLOGIES, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso versa sobre la consideración de esencial al incumplimiento apreciado de la entidad demandante a causa de la reducción de número de puestos de venta automáticos de los billetes de bus pactados con la Empresa municipal de Transportes, entendiendo sintéticamente que la reducción sobre el número inicial comprometido que no figuraba expresamente fijado en el contrato entre las partes, carece de entidad para justificar la aplicación del artículo 1124 del CC y en todo caso debe reputarse como integrante de un cumplimiento defectuoso del contrato que no puede dar lugar a la resolución acordada por la entidad demandada que se impugna en la demanda.



SEGUNDO.- El asunto debatido en la alzada se simplifica respecto del deducido en la demanda y contestación pues era entonces objeto de debate el hecho de que no se había producido incumplimiento relevante imputable a la demandante respecto de los puntos de venta que se había obligado a mantener operativos y que, en todo caso, fue la actuación de la unión de quiosqueros, enfrentada con la empresa recurrente, la que dio lugar a restricciones y problemas en el uso de los aparatos de venta en determinados puntos sin culpa de la actora. La prueba sin embargo demuestra que hubo ciertamente incumplimiento del número de puntos de venta ofertados en el contrato (780) y que en ello influyó el rechazo de muchos quioscos a las condiciones económicas que les ofertó la actora, cuestión totalmente ajena a la EMT, debiendo analizarse si el incumplimiento acreditado tiene o no eficacia suficiente para frustrar el fin del contrato y facultar a la resolución acordad por la EMT.



TERCERO.- Para distinguir entre incumplimientos esenciales que atañen a la finalidad buscada por los contratantes al vincularse entre sí, podemos acudir al criterio expuesto entre otras, por la sentencia del TS 4 de marzo de 2013 que declara: ....hemos de partir de la jurisprudencia de esta Sala sobre la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), que se halla expuesta con claridad en la Sentencia 294/2012, de 18 de mayo 2012 , en la que se explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC .

i) ....partíamos de la consideración de qué debe entenderse por cumplimiento de la obligación: 'todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'. La excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), añadíamos, 'en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , 21 de marzo de 2001 , y 12 de julio de 1991 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 , y 3 de diciembre de 1992)'. A continuación , como hacíamos en la reseñada Sentencia 294/2012, de 18 de mayo de 2012 , conviene puntualizar 'las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil . En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007 ). En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente.

Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )'.



CUARTO.- No puede avalarse la tesis de que el número de puntos de venta de billetes no sea un elemento esencial por no estar reseñado específicamente en el contrato instrumentado entre las partes, pues formaba específicamente de la oferta sometida a EMTUSA que como dispone la estipulación segunda del contrato, finalmente suscrito entre los litigantes y aportado con la demanda, obliga a PREPAY en la medida que le posibilita además participar el concurso que dio lugar a la adjudicación a su favor del servicio (documento 1 de la contestación). Pero además constituía un apartado expreso de la valoración de las empresas adjudicatarias, que resultó decisivo para la concesión del servicio a favor de la recurrente frente a otras ofertas que concurrieron al concurso, según consta expresamente en el acta aportada como documento 2 de la contestación, y ésta es la conclusión que avala una interpretación lógica de la finalidad del contrato y las expectativas buscadas por la concesionaria en el que amén del precio de coste (comisión y recarga), se pretende, -dado que es un servicio público de transporte- que la venta de billetes se garantice a los usuarios en el mayor número de puntos posibles dentro el área geográfica urbana y es claro que la reducción drástica del número de aquellos (aunque mantuviese 122 puntos), sobre los ofertados y que sirvieron de base a la adjudicación, debido al rechazo público y notorio de los quiosqueros a las condiciones económicas que les ofrecía a su vez la actora, constituye un incumplimiento esencial del contrato en la medida que veda a la demandada el cumplimiento de las finalidades previstas con la adjudicación y que fueron en su día determinantes de ésta, lo que obliga a confirmar la apelada.



QUINTO.- Desestimado el recurso las costas se imponen a la apelante ( artículo 398 LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de PREPAY TECHNOLOGIES, S.A., contra la Sentencia de fecha 26 de julio de 2018, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 219/2018, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Gijón , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.