Sentencia CIVIL Nº 6/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 122/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00006/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APD
N.I.G. 06011 41 1 2017 0000151
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALMENDRALEJO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000051 /2017
Recurrente: BANCO CAIXA GERAL, S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Apolonia
Procurador: MARIA AMPARO RUIZ DIAZ
Abogado: Apolonia
S E N T E N C I A N U M: 6/2019
MAGISTRADOS ILMOS SRES.
DON ISIDRO SANCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
DON JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a nueve de enero de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000051 /2017, seguidos en el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALMENDRALEJO,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente BANCO
CAIXA GERAL, S.A., representado/s por el/la Procurador/a D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, dirigido/s por
el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y de otra como recurrido Dª. Apolonia , representado/

s por el/la Procurador/a Dª MARIA AMPARO RUIZ DIAZ y dirigido/s por el/la Abogado/a Dª Apolonia . Actúa
como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALMENDRALEJO, se dictó sentencia de fecha 20/10/2018 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante -'Banco Caixa General S.A.'- impugna la Sentencia de instancia en todos su pronunciamientos, argumentando que la actora no ostenta la condición de consumidor y por ello no puede aplicarse la doctrina de las cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores.

Subsidiariamente, entiende que, en cualquier caso, aunque se considerase abusiva la cláusula de repercusión de gastos del préstamo hipotecario al prestatario, los efectos de la referida nulidad no podían ser los que determinan el fallo recurrido.



SEGUNDO.- El recurso prospera por cuanto, a juicio de esta Sala, ha quedado suficientemente acreditado que el importe del capital objeto del préstamo con garantía hipotecaria, concertado en fecha 17/12/2015, fue destinado a adquisición de vivienda no habitual para instalación en la misma del despacho profesional de la demandante, Abogado de profesión.

En efecto, la vivienda habitual familiar no domestica de la actora radica en una dirección distinta de la CALLE000 nº NUM000 . NUM001 NUM002 de Almendralejo, para cuya adquisición de esa vivienda no habitual iba destinado el préstamo.

La actora se publicitaba para ofrecer sus servicios profesionales, como Abogado, indicando, como domicilio profesional, el de la CALLE000 nº NUM000 ; o sea, el inmueble hipotecado.

Como prueba de todo ello, la parte demandada presenta una serie de documentos (números 2 á 6) que nunca han sido impugnados ni desvirtuados por la demandante.

Por tanto, aplicando la propia definición de consumidor, que se contiene a la legislación tuitiva (R.D.L.

1/2007, de 16 de noviembre TRLGDCYU), llegamos a la conclusión de que la actora, no actuó, al firmar el préstamo hipotecario litigioso, como consumidor, pues, en tal momento y situación, estaba actuando como profesional, es decir, con un propósito no ajeno a su actividad profesional u oficio; actuaba en el marco de una actividad profesional.

Atendiendo a la finalidad o destino de la operación -como exige la jurisprudencia del TJUE (por todas, Sentencia 3/9/2015 Asunto C-110/14 )- se observa que no estamos ante un préstamo concertado con un consumidor, sino con un profesional.



TERCERO.- En consecuencia de todo lo anterior, resulta inaplicable la legislación protectora de consumidores, invocada por la demandante, resultando entonces que tampoco conforma a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, puede prosperar la pretensión de demandante por cuanto la cláusula de gastos supera ampliamente, el llamado control de información o gramatical, de transparencia formal, ( Arts 5.5 y 7 de la ley 7/1998 ), al estar redactada de una manera clara y comprensible, máxime dada la circunstancia personal de la demandante; y, además, no se denuncia, por ésta, la concurrencia de ningún vicio invalidante del consentimiento.



CUARTO.- En este sentido, viene en aplicación la jurisprudencia que ya citamos en nuestra Sentencia nº 573/2018, de 15 de noviembre, R.A. nº 72/2018 , en cuyo fundamento de derecho Tercero, argumentábamos: 'Al no tratarse de un préstamo hecho a un consumidor, sino un préstamo con una finalidad empresarial o profesional, no puede ser sometido al control de transparencia, sino sólo al control de incorporación.

En este mismo sentido, nos hemos pronunciado ya en innumerables ocasiones precedentes, pudiendo servir de ejemplos nuestras sentencias nº 355/2017, de 17 de octubre, R.A. nº 398/2017 , en cuyo fundamento de derecho segundo decíamos: ' Sobre el tema de la posibilidad de declarar la nulidad de una 'cláusula suelo' inserta en un contrato de préstamo otorgado con un profesional o empresario, ya se ha pronunciado esta sala en varias ocasiones precedentes, así en concreto, en nuestra sentencia nº 153/2017, R.A. nº 185/2017 , en cuyos fundamentos de derecho segundo y tercero, decíamos: "En cuanto al primero de los motivos, debe partirse de la consideración, deducida del exámen de los documentos que obran en autos, de que el objeto del préstamo con garantía hipotecaria hoy litigioso, no fue na finalidad de consumo, sino una finalidad puramente mercantil, toda vez que la cantidad objeto del préstamo se destinó, en parte, a la compra de una nave industrial, donde el prestatario procedería a desenvolver su actividad negocial; por tanto, el préstamo se inserta en su giro o tráfico negocial y no es un préstamo a consumidor; y, en la otra, parte, el resto del dinero obtenido del préstamo se destinó a refinanciación de deudas, precisamente para poder ofrecer como primera garantía del préstamo precisamente las fincas que siendo propiedad del prestatario (y de la avalista, hermana del apelado), aparecían previamente gravadas con sendas hipotecas a favor de 'Ibercaja, S.A.' (64.897,20 euros) y de 'Caixa Catalunya S.A.' (15.022 euros), respectivamente.

"De ahí que, también pueda calificarse esa refinanciación de deudas (por cancelación de cargas hipotecarias previas) como un acto no de consumo, sino de giro o trafico negocial, preordenado al préstamo mercantil, con finalidad negocial o de inversión, hoy litigioso. Es decir, cuando se concertó el repetido préstamo, de 10-7-2006, el Sr... no actuaba en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional; no actuaba en un ámbito personal, familiar o doméstico, sino en un ámbito profesional o empresarial. El préstamo en cuestión se integraba en el proceso de producción o transformación de bienes y servicios propios de la actividad industrial de carpintería.

Y así se reflejó en el Expositivo III de la escritura de 10/7/06, 'con la finalidad de compra de nave industrial'.

"De la misma manera, como ya cabe deducir de lo antes razonado, se aprecia una errónea aplicación del derecho, puesto que, en efecto, la normativa de protección de consumidores y usuarios, no resulta extensible a quienes no lo sean , o sea, a los profesionales.

Así lo tiene ya manifestado esta misma Sala en Auto nº 20/2017 de 23 de febrero R.A. nº 42/2017 en su Fundamento de Derecho segundo: " El recurso no puede prosperar por cuanto, como ya ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, entre las más recientes, la Sentencia nº 30/2017, de 19 de enero , donde se lee: "Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los Tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente..., sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores." "Decíamos en la Sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la contratación (LCGC) a las normas contractuales generales y, nuestra jurisprudencia, al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los artículos 1.258 CC . Y 57 del C. de Comercio, establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las Clausulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el Art. 1.258 CC . ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe y según las circunstancias, se derivan de la naturaleza del contrato).

" En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legitima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( Sentencia 849/1996 ; 1.142/2006 ; 273/2016 ).

" Como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato, y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente..." Por su parte, la Sentencia T.S. nº 57/2017, de 30 de enero , señala " Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la citada Sentencia 367/2016 afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado. Tal control supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que puede pasar inadvertida al adherente medio.

"El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta...

tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, como la 'carga jurídica' del mismo... Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional...

a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 93/13/CEE y la LCGC.. Es más, el Art. 4.2 de la Directiva conecta esa transparencia con el juicio de abusividad... Conexión entre trasparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la S.T.J.U.E. de 21 de diciembre d e2016... y precisamente esa aproximación es lo que impide que pueda realizarse el control d transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la calidad legal de consumidor.

" Ni el legislador comunitario ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractuales," Por su parte, el Articulo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , de C.G.C., ya citada, sobre la base del Art. 7 de la Directiva 93/13/CEE y de la posición común (CE) nº 48/1997, del Consejo, reserva el control de nulidad por abuso únicamente a los contratos dirigidos a consumidores.' Y Auto de 4 octubre de 2016, R.A. nº 381/2016 en su fundamento de Derecho Segundo: "Primer motivo del recurso: infracción del Real Decreto Ley 1/2007 al tener la condición de consumidor.

'Argumenta que el préstamo hipotecario fue suscrito al objeto de adquirir una vivienda para ser usada como domicilio: el inmueble nunca se incorporó a su actividad productiva agrícola. Por ello, propugna que sea tenida por consumidora.

Este motivo no puede prosperar.

Es verdad que, a diferencia de la normativa europea, en España las personas jurídicas pueden ser también consumidores. Ahora bien, la nota esencial que diferencia, en todo caso y a los efectos aquí enjuiciados, a un profesional y a un consumidor es la ajeneidad a la actividad profesional. Así, el artículo 3 del Código de Consumidor (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), en la redacción vigente al tiempo de suscripción del contrato litigioso, tenía por consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. En la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (en vigor desde el 29 de marzo de 2014), todavía se clarifica más el concepto al definir al empresario como aquella persona que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Asimismo, el artículo 3 del Código del Consumidor tiene por consumidores a las personas jurídicas y a las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

El TJUE, en su sentencia de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para discriminar entre consumidores y profesionales, señala que lo determinante no son las condiciones subjetivas del contratante sino el destino de la operación: el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Conforme al Derecho de la Unión Europea, es consumidor toda persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Así, un abogado puede ser consumidor cuando actúa con tal propósito.

Por ello, hay que contrastar si el presente préstamo hipotecario está destinado o no a la actividad empresarial. Son elocuentes las palabras recogidas en la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2007: "El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad profesional o empresarial. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación de servicios a terceros". A tal fin, la sentencia del Tribunal Supremo 364/2016, de 3 de junio , exige comprobar si el préstamo es para la actividad empresarial o para mero uso personal. En dicha sentencia, acerca de un préstamo hipotecario, el Tribunal Supremo negó al prestatario la condición de consumidor porque su destino era una oficina de farmacia. Otro tanto ocurrió con el supuesto de hecho resuelto por la sentencia 246/2014, de 28 de mayo, del Tribunal Supremo : el préstamo tenía por objeto la compra de un despacho para ejercer una actividad profesional.

Debemos resaltar, como ya hemos apuntado, que nuestro Derecho es más tuitivo que el de la Unión Europea, al admitir que las personas jurídicas puedan ser también consumidores. Y hay que destacar además que el préstamo litigioso se concertó antes de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (en vigor desde el 29 de marzo de 2014). Tras ella, se restringió el ámbito de protección a las personas jurídicas, al exigir que no actúen con ánimo de lucro. En una sociedad capitalista el ánimo de lucro va implícito.

Llegados a este punto, para dilucidar si 'SL', puede pasar por consumidora frente a 'Caixabank, SA', hay que indagar en el destino del bien adquirido.

Pues bien, aquí es donde la sociedad recurrente se equivoca. Esgrime que 'Caixabank, SA' no ha desplegado prueba alguna para demostrar el destino empresarial del bien adquirido. No lleva razón: la carga de la prueba la soportaba en este caso 'SL'. Al tratarse de una sociedad mercantil debe presumirse iuris tantum que el bien está destinado a la actividad empresarial. Téngase en cuenta que, conforme al artículo 311 del Código de Comercio , al concertarse entre dos sociedades, el préstamo litigioso es de naturaleza mercantil. El inmueble, por tanto, en principio, ha de considerarse incorporado a los activos de la empresa, a su proceso de producción o de comercialización. Caben otros fines distintos y ajenos a la actividad empresarial, como puede ser el disfrute de la vivienda por el administrador de la sociedad y su familia, pero nada se ha probado aquí.

En conclusión, debemos dar razón a la juez de instancia cuando ya apuntó, certeramente, que 'SL' no había acreditado que la perfección del contrato era ajena a su actividad profesional. En suma, en esta operación, 'SL' no puede pasar por consumidora. Esto conlleva que los motivos de nulidad por pretendida abusividad de las cláusulas suelo, de interés moratorio y de comisión por descubierto deban rechazarse.

Demás está recordar que el concepto de 'abusividad', en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo y de 24 de septiembre de 2013 )' Igualmente, en nuestra sentencia 119/2017, R.A. nº 48/2017 , en cuyos fundamentos de derecho segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, decíamos: "El recurso prospera por cuanto que ya ha dicho en reiteradas ocasiones este tribunal (por todas, S.

33/2017, de 1 de febrero), que la legislación tuitiva en materia de consumidores y usuarios no es de aplicación a quienes no ostentan es condición, por tanto, no puede pedir, quien no sea consumidor, que se declare nula una condición general de la contratación con el argumento de su carácter abusivo. Siendo así, entonces que los hoy demandantes,...... concertaron préstamo hipotecario, en fecha 13 de julio de 2011 con la Entidad 'Monte de Piedad y Caja Generan de Ahorros de Badajoz' para la refinanciación de las deudas contraídas por la Mercantil,..... a través de la cual ejercitaban una actividad empresarial, no puede concluirse, como ya hace la sentencia recurrida, en la consideración como consumidores, de los dichos prestatarios. En la propia escritura de préstamo aportada con la demanda se habla de 'finalidad inversora convenida' como objeto del préstamo.

"Al no encontrarnos ante un consumidor, no es aplicable, al préstamo litigioso, el llamado control reforzado o de transparencia, que sólo se predica de las cláusulas que pudieran ser abusivas, por aplicación de la legislación de defensa de consumidores, sino que sólo pueda abordarse la problemática desde la perspectiva del contrato de incorporación o primer control de transparencia.

Por tanto, debe comprobarse, exclusivamente, si la cláusula litigiosa -la 'cláusula suelo' redactada en estos términos: " En ningún caso, por aplicación de la revisión que debe producirse en cada periodo, el tipo de interés nominal anual a aplicar podrá ser inferior al 6,75%por ciento9, ni exceder del 12% " - supere o no ese control de incorporación, con arreglo a lo preceptuado en los Artículos, 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

En este sentido este tribunal tiene ya dicho en nuestra sentencia 33/2017, de 1 de febrero, R.A. nº 558/2016 , en sus fundamentos

TERCERO Y

CUARTO: " En el segundo motivo del recurso, la apelante insiste en que resulta de aplicación la normativa protectora de consumidores, aunque se trate de una sociedad mercantil, así como que, en cualquier caso, aplicados los controles de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, las cláusulas denunciadas en la demanda incurren en falta de transparencia, son cláusulas impuestas y prerredactadas; finalizando con la alegación- tras una transcripción larga y prolija de determinados apartados de la conocida sentencia del T.S. de 9-5-2013 - de que la jurisprudencia del T.S. 'se opone al criterio establecido en la sentencia impugnada' (sic).

" Es obvio que esta última afirmación del recurrente (que la sentencia de instancia desconoce la jurisprudencia del T.S. y más concretamente la sentencia de 9/5/2013 ) es incorrecto, pues no solamente ya es que la juzgadora de instancia cita expresamente la meritada sentencia, entendiendo y aplicando correctamente las razonamientos jurídicos que la integran, sino que, además, con cita no solo de esa resolución sino de otras varias más, deja sentado, sin que haya lugar a duda, que la hoy apelante no ostenta, en cuanto que parte prestataria en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, concertados con Ibercaja, en sendas escrituras públicas de 27 de abril de 2006, (números de protocolo del Notario......), la condición de 'consumidor' y, por tanto, no puede invocar, en su beneficio, el concepto de abusividad de una cláusula contractual, pues sólo cabe hablar de cláusulas contractuales abusivas en contratos concertados con consumidores, al definirse la Cláusula abusiva' como aquella que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause, en detrimento del CONSUMIDOR, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales.

" Y si bien es cierto que las cláusulas que se reputasen como abusivas, pueden ser, también al propio tiempo una condición general del contrato en cuestión, no es menos cierto que, en esa hipótesis, vendrán en aplicación, no la normativa protectora de consumidores (La Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, texto Refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/2/2007, de 16 de noviembre y la Directiva 93/13/ CEE) sino las normas generales sobre nulidad contractual del C.c.

" Por tanto, si la hoy apelante es una Sociedad Limitada, o sea, ostenta naturaleza empresarial o mercantil, persona jurídica y el objeto de los préstamos hipotecarios litigiosos fueron incorporados a su giro o trafico negocial, o sea, con una finalidad de financiación de su propia actividad mercantil (eran prestamos de la línea de 'Promoción de la Financiación de PYNES, como se recoge en las mismas escrituras públicas) y, por tanto, la apelante no era destinataria final del mismo, debe concluirse que no se trataba de un préstamo a un consumidor final, por lo que, repetimos, no puede invocar en su beneficio la normativa tuitiva de los consumidores ." Y en lo que se refiere a la otra argumentación del apelante, de que las clausulas impugnadas, en los contratos hipotecarios controvertidos, constituyen condiciones generales de la contratación manifiestamente nulas, al no pasar el control de transparencia -pues son clausulas impuestas, prerredactadas, no negociadas- de que hablan los artículos 5 y 7 de la LCGC, este tribunal debe rechazar también este motivo de apelación para lo que nos remitimos a lo que ya dijimos en nuestras sentencias nº 292/2016, de 30 de septiembre, R.A.

nº 220/2016 .

" Como es sabido, existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es abusiva o no al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC): 1ª) que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor; 2ª) que estemos ante una condición general de la contratación (C.G.C.): " Respecto al primero de los puntos, el art. 3 del TRLCGC contiene una definición legal, según la cual 'a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; esto es, 'que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros' ( SAP Barcelona, Sección 15ª, 26/1/2012 ).

En cambio, el control de contenido o de trasparencia, como también antes dijimos, no es aplicable sino a los contratos celebrados con consumidores y su finalidad es proteger al adherente frente a las clausulas potencialmente abusivas, si bien las cláusulas que se refieran a elementos esenciales del contrato, quedaran fuera del que control de contenido, como así resulta del Art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , siempre que dichas clausulas se redacten de manera clara y comprensible, de manera que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar una decisión con pleno conocimiento de causa.

También en nuestra sentencia 33/2017, R.A. nº 558/2016 , en cuyos fundamentos de derecho tercero y cuarto decíamos: "En el segundo motivo del recurso, la apelante insiste en que resulta de aplicación la normativa protectora de consumidores, aunque se trate de una sociedad mercantil, así como que, en cualquier caso, aplicados los controles de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, las cláusulas denunciadas en la demanda incurren en falta de transparencia, son cláusulas impuestas y prerredactadas; finalizando con la alegación- tras una transcripción larga y prolija de determinados apartados de la conocida sentencia del T.S. de 9-5-2013 - de que la jurisprudencia del T.S. 'se opone al criterio establecido en la sentencia impugnada' (sic).

Es obvio que esta última afirmación del recurrente (que la sentencia de instancia desconoce la jurisprudencia del T.S. y más concretamente la sentencia de 9/5/2013 ) es incorrecto, pues no solamente ya es que la juzgadora de instancia cita expresamente la meritada sentencia, entendiendo y aplicando correctamente las razonamientos jurídicos que la integran, sino que, además, con cita no solo de esa resolución sino de otras varias más, deja sentado, sin que haya lugar a duda, que la hoy apelante no ostenta, en cuanto que parte prestataria en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, concertados con Ibercaja, en sendas escrituras públicas de 27 de abril de 2006, (números de protocolo del Notario.....), la condición de 'consumidor' y, por tanto, no puede invocar, en su beneficio, el concepto de abusividad de una cláusula contractual, pues sólo cabe hablar de cláusulas contractuales abusivas en contratos concertados con consumidores, al definirse la Cláusula abusiva' como aquella que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause, en detrimento del CONSUMIDOR, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales.

Y si bien es cierto que las cláusulas que se reputasen como abusivas, pueden ser, también al propio tiempo una condición general del contrato en cuestión, no es menos cierto que, en esa hipótesis, vendrán en aplicación, no la normativa protectora de consumidores (La Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, texto Refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/2/2007, de 16 de noviembre y la Directiva 93/13/ CEE) sino las normas generales sobre nulidad contractual del C.c.

Por tanto, si la hoy apelante es una Sociedad Limitada, o sea, ostenta naturaleza empresarial o mercantil, persona jurídica y el objeto de los préstamos hipotecarios litigiosos fueron incorporados a su giro o trafico negocial, o sea, con una finalidad de financiación de su propia actividad mercantil (eran prestamos de la línea de 'Promoción de la Financiación de PYNES, como se recoge en las mismas escrituras públicas) y, por tanto, la apelante no era destinataria final del mismo, debe concluirse que no se trataba de un préstamo a un consumidor final, por lo que, repetimos, no puede invocar en su beneficio la normativa tuitiva de los consumidores.

Y en Auto nº 74/2017, R.A. nº 212/2017, en sus fundamentos de derecho, 2º, 3º, y 4º decíamos: "Esta Sala comparte el criterio del Juzgador de Instancia cuando declara inaplicable le al caso el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Ley 1/2007, de 16 de noviembre, pues el Art. 3 de la citada Ley dispone que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se dé al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

"En el supuesto examinado, consta que la fianza se pactó como obligación accesoria de un préstamo hipotecario concedido a la Mercantil........... dentro de la línea 'ICO EMPRESAS Y EMPRENDEDORES 2013', de 7 de noviembre de 2013; por tanto, era un préstamo destinado a la actividad empresarial ordinaria de la Sociedad prestataria. A los fiadores, como garantes solidarios de la obligación principal, los alcanza esa circunstancia, por lo que, atendido el destino final del préstamo, ni la sociedad prestataria, ni sus fiadores, pueden ser considerados consumidores.

"En consecuencia, es inaplicable el sistema de protección previsto en la Ley de consumidores y usuarios que invoca el recurrente, pues es, en el marco de esa legislación, donde tiene su razón de ser el concepto de cláusula abusiva, por lo que no es posible estimar la pretensión de declaración de nulidad de determinadas cláusulas del contrato antes mencionado, sobre la base de un supuesto carácter abusivo.

"En este mismo sentido, de considerar inaplicable el R.D.L. 1/2007 de 16 de noviembre, (TRLGDCYU) a los empresarios, sean sociedades mercantiles o empresarios individuales y a sus fiadores se pronuncian también el T.S. Sentencia de 15-12-2005 ; S.A.P Guipúzcoa (Sección 2ª) de 16 de abril de 2015; y esta misma Sección 2 ª, en Auto nº20/2017, de 23 de febrero.

"Pero tampoco es posible estimar el recurso con base en el Art. 8 apartado segundo. De la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , porque el concepto de abusividad lo vincula la lay a los contratos celebrados por los consumidores, en el sentido legal del término, conforme a la LGDCU y a la Directiva 93/13 CEE; así, se recoge en el Art. 8.1 y 2: '1. Según nulos de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en prejuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que, en ellas, se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2.

En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso la definidas en el Art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , Genera para la Defensa de Consumidores y Usuarios'.

"Conforme a la citada legislación, mientras que los requisitos de incorporación, claridad, transparencia, concreción y sencillez de las cláusulas de un contrato, son exigibles de todo tipo de contrato (Art. 8.1 LEGC), no lo es la abusividad, que sólo es predicable de los contratos con consumidores. En el mismo sentido, la jurisprudencia del T.S. ( STS 9 de mayo de 2013 , apartado 108 y 109) y del TJUE (SS. De 27/6/2000; 26/10/2006; 14/03/2013, entre otras muchas).

"La consecuencia lógica de no reconocer al apelante la condición de consumidor, es que no es posible el control de abusividad de las Cláusulas del contrato denunciadas por el dicho apelante, porque ese concepto está reservado a los consumidores.

"El Art. 8.1 de LCGC sólo permite el control de nulidad cuando las condiciones generales contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en la ley, pero el control sobre abusividad, que es el cauce legal invocado por el recurrente para oponerse a la ejecución, sólo se recoge en el Art. 8.2 LCGC, para los contratos celebrados con consumidores.

"Como quiera entonces que, en el caso examinado, las cláusulas a que se refiere el apelante fueron conocidas por el fiador, y están redactadas de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez; ( Art.

5 y 7 Ley 7/1998 ), pero, además, tampoco existen pruebas suficientes para poder declarar la nulidad de tales cláusulas por existir abuso de posición dominante del prestamista, pues tal concepto se sujetará a las normas generales sobre nulidad contractual (Exposición de Motivos de la L.C.G.C.), desde el momento que la cláusula de afianzamiento fue objeto de negociación individual, (por lo que sería dudoso que se trate de una condición general, al no tratarse de cláusula predispuesta a la que el fiador se limite simplemente a adherirse), no costa que sea contraria a la buena fe o que cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, -máxime atendidos los derechos del fiador solidario, conforme a los artículos 1.838. 1.839 , 1.843 y 1.852, todos del CC .-, determinantes de la falta de requisitos de todo contrato: consentimiento, objeto y causa ( Art. 1.261 CC .) o vicio en el consentimiento (Art. 1.265), lo que no es el caso de autos.' QUINTA.- La estimación del recurso conlleva la revocación de la Sentencia de instancia y consiguiente absolución de la demandanda, por lo que las costas de la primera instancia se han de imponer a la demandante ( Art. 3945.1 LEC ), mientras que no ha lugar a pronunciamiento expreso sobre las costas de esta apelación ( Art. 398.2de LEC ).

Vistos los artículos citados y los de general yu pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, el Recurso de apelación deducido por la representación procesal de 'Banco Caixa General, S.A.', contra la Sentencia nº 111/2017, de 20 de octubre dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almendralejo, en el Procedimiento Ordinario nº 51/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su consecuencia, con desestimación de la demanda rectora de la Litis, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la apelante de las pretensiones contra ella deducidas por Doña Apolonia , a la que se imponen las costas de la primera Instancia, sin pronunciamientos sobre las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.