Sentencia CIVIL Nº 6/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 178/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0276994
Recurso de Apelación 178/2017 Negociado 4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1770/2015
APELANTE: D. Alexander y Dña. Clara
PROCURADOR Dña. MARAVILLAS BRIALES RUTE
APELADO: BANCO MARE NOSTRUM SA
PROCURADOR D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
SENTENCIA nº 6
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1770/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid a instancia de D./Dña. Clara y D./Dña.
Alexander apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARAVILLAS BRIALES RUTE
y defendido por el/la letrado D. IGNACIO SORIANO CEA contra BANCO MARE NOSTRUM SA apelado -
demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y defendido
por la letrada DÑA. MARIA DE LOS ANGELES HEREDIA VELA; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/03/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/03/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Alexander y DOÑA Clara , representados por el Procurador de los Tribunales doña Maravillas Briales Rute y dirigidos por el Letrado don Ignacio Soriano Cea, y de otra, como demandada, BANCO MARE NOSTRUM S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don José Cecilio Castillo González y dirigidos por el Letrado doña María Angeles Heredia Vela, debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la nulidad de la estipulación segunda del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29-07-11 que vincula a las partes, en la que se recogen unos límites del suelo del 3,5% y del techo del 12%, sin que proceda condenar a la demandada, en consecuencia, al abono de ninguna cantidad, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Alexander y Dª. Clara interpuso demanda en la que alega, y así se reconoce por la entidad bancaria demandada, que el 29 de julio de 2011 otorgaron en escritura pública de adjudicación de vivienda, subrogación y modificación de préstamo hipotecario con Caja de Ahorros de Murcia, actual Banco Mare Nostrum, S.A., con un capital prestado en 149.800 euros y un plazo de amortización de 240 mensualidades en el que se estableció un interés fijo durante los primeros meses y variable en lo sucesivo del Euribor más un diferencial del 0,75%, nunca inferior al 3,50% ni superior al 12%; pretendiendo la nulidad de esta cláusula suelo por falta de transparencia y la condena de la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.

Demanda desestimada por la sentencia de instancia al concluir que la cláusula controvertida supera el control de transparencia por, a modo de síntesis, contar el demandante D. Alexander con unos conocimientos profesionales específicos como oficial de primera de la Notaría en que se suscribió que le permitían ser consciente de cuál era el contenido, el alcance y la trascendencia de lo que suponía la firma de una cláusula suelo, además de haber dispuesto de la oferta vinculante y de la propia minuta de la escritura con tres días de antelación a su firma.

Resolución frente a la que se alza la representación procesal de los demandantes interponiendo recurso de apelación en el que pretende la revisión de la prueba al entender que ha sido valorada de forma errónea valoración de la prueba, así como la existencia de dudas de hecho y de derecho que determinan la no imposición de las costas de la instancia.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandada interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En el primer motivo dedicado a la errónea valoración de la prueba, después de relacionar los que entiende como hechos no controvertidos consistentes en que en la escritura pública reseñada a los demandante se les adjudicó por la Sociedad Cooperativa de la que eran socios cooperativistas una vivienda, subrogándose en el préstamo hipotecario que la gravaba variando sus condiciones al reducir el diferencial del 1% al 0,75% y aumentar el tipo de la cláusula suelo desde el 3,25% al 3,50%; admite, como dice reconocer la sentencia apelada, que, por su profesión, tenía conocimientos de lo que era una cláusula suelo y que tenía conocimiento previo de la oferta vinculante y que tuvo en su poder el borrador de la escritura previamente; si bien, la escritura pública fue redactada conforme minuta del Banco. Además de que su lectura por el Notario no supera el filtro de incorporación, que se entienda que es una cláusula suelo; a lo que se une que a un hermano del demandante, también socio cooperativista de la misma Cooperativa, que trabaja en una notaría, con una escritura idéntica se le ha declarado nula esa cláusula por un concreto Juzgado.

Alegaciones que, contrariamente a lo pretendido, vienen a confirmar la valoración efectuada en la sentencia de instancia, no tanto por los conocimientos que el demandante tenga por su profesión, sino por el propio conocimiento que en el curso de la contratación tuvo de la existencia de esa cláusula y de su funcionamiento; tal y como reconoce la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 (C-110/14) cuando señala que ' el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.' Conocimiento de su existencia y de su funcionamiento del que se desprende que, en este caso concreto, se cumplió con las exigencias de trasparencia, tal y como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo 673/2018, de 29 de noviembre al recordar que: "La sentencia recurrida se acomoda a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras posteriores (entre ellas, la sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre ), según la cual el control de trasparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en cuanto permite el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es trasparente.

Como afirma la sentencia 241/2013, de 9 de mayo : '[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y alcance del control de trasparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ).

La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013:180 , apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

5. Para llevar a cabo el control de trasparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo expusimos en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'. "

TERCERO.- Por último, interesa la no imposición de las costas por la existencia de dudas de hecho y de derecho en esta materia.

En materia de costas rige esencialmente el principio del vencimiento objetivo al establecer el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Siendo conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Igualmente los autores destacan que, sin embargo, la norma vigente contiene un matiz diferenciador, al otorgar un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado 'aprecie, y así lo razone' dudas de hecho o de derecho. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser 'serias', a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico. Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

Conforme a los anteriores criterios jurisprudenciales el motivo tampoco puede ser acogido ya que las posibles dudas que pudieran haber existido en esta materia fueron despejadas por la archiconocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y por otra cascada de posteriores resoluciones, como también, a modo de ejemplo por la ya reseñada sentencia 424/2018, de 20 de julio, de esta Sección Equiparando la parte apelante la existencia de las dudas de hecho y de derecho a que un Juzgado dictó sentencia estimatoria en un caso idéntico al presente y que a otros cooperativistas el Banco de oficio les anuló la cláusula suelo.

Supuestos que no pueden conformar lo que se entiende como dudas de hecho y de derecho conforme a los anteriores criterios. Debiendo recordar que nos encontramos ante el ejercicio de una acción individual de nulidad en la que se debe analizar si la información recibida por los demandantes, no por otros consumidores, en el caso concreto planteado ha sido la necesaria y suficiente para que esos demandantes conozcan de la existencia de una determinada cláusula y de sus consecuencias.



CUARTO.- Procediendo, por lo expuesto la desestimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alexander y Dª. Clara contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera número 5 de los de Madrid en los autos civiles número 1770/2015 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0178-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.