Sentencia CIVIL Nº 6/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 696/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 'NUMPRO'
En la ciudad de Alicante, a catorce de enero de dos mil veinte.
El Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante
D. Daniel Gil Palencia,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 6
En el recurso de apelación interpuesto por la parte actora BANCO CETELEM S.A., representada por el
Procurador D. BEGOÑA MUÑOZ SOTES y dirigida por el Letrado D. ELENA SANCHEZ SANCHEZ, frente a la
parte apelada Modesta , representada por el Procurador D. JAIME AVENDAÑO SEMPERE y dirigida por el
Letrado D. ANA MARIA JUAN TUR, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
4 DE ALICANTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALICANTE, en los autos de Juicio Verbal - 000664/2019, se dictó en fecha 7 de octubre de 2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad BANCO CETELEN S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Muñoz Sotes frente a Modesta representada por el Procurador Sr. Avendaño Sempere con los siguientes pronunciamientos: 1.- Debo DECLARAR y DECLARO nulo el contrato de financiación con tarjeta SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C. S.A, suscrito con la demandada el 27 de octubre de 2007 objeto de este procedimiento; declarando la obligación del demandado de devolver tan solo la suma recibida en concepto de principal por los citados contrato.

2.- Como consecuencia de la anterior declaración, debo CONDENAR y CONDENO al demandado al abono de cantidad de 77,76 euros, cantidad que deberá ser abonada a la entidad demandada y que devengará el interés legal desde la reclamación judicial el 21/06/2018, interés incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución, artículo 576 de la LEC .

Sin expresa imposición de las costas del proceso.'

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada declaró nulo el contrato de financiación suscrito con SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C. S.A., y condenó al demandado a abonar 77,76 euros.

La parte actora interpone recurso de apelación, interesando la estimación ínterga de la demanda, recurso al que se opone la parte demandada.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, respecto a la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 1991 y 6 de junio de 1992) sobre el ámbito del recurso de apelación al establecer que confiere al Tribunal la 'cognitio plena' sin obligado respeto, obviamente, a la convicción formada por el Juzgador de primera instancia sobre los elementos probatorios, de manera que atribuye la plenitud de conocimiento al Tribunal de segundo grado, sin más límites que la prohibición de la 'reformatio in peius' y los pronunciamientos consentidos.



TERCERO.- Sentado lo anterior, a la vista de la prueba practicada y de la documental obrante en autos, entiendo que debe ser acogido, al menos en parte, el recurso interpuesto, con revocación de la sentencia dictada.

Entiendo que no puede ser calificado como usurario el tipo de interés TAE fijado en el 16,6%.

No cabe comparar los intereses de préstamos personales con los de tarjetas de crédito. Respecto de estos últimos el TAE 16,6% no ya es que no sea notablemente superior al normal sino que es inferior al tipo de interés medio de tarjetas de crédito que, para la fecha de la operación estaba en 19,92%. encontrándose el TAE de crédito al consumo en 8,56%, siendo el doble de dicha cifra superior al TAE fijado en la operación objeto de autos, por lo que se aprecia el tipo de interés inferior a otros muchos suscritos. Por lo que se refiere al carácter abusivo del interés remuneratorio pactado, que considera usurario, hay que estar a lo señalado de forma constante por la Jurisprudencia. En concreto, la STS 628/2015 de 25 de Noviembre, que invoca el demandado en su contestación señala que 'Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril (LA LEY 49720/2015), y 469/2015, de 8 de septiembre (LA LEY 125945/2015), la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable'.

Si bien es cierto que, conforme a la STS 25-11-2015, la aplicación de la Ley de represión de la usura de 1908 podría justificar la pretensión de nulidad del contrato, no es menos cierto que: primero, ello conllevaría en todo caso la obligación de devolver la suma recibida, conforme al art. 3 de la misma Ley de 1908 y según se señala en el fundamento de derecho cuarto de la STS 25-11-2015. Y, segundo, no podemos entender aplicable al caso que nos ocupa, lo manifestado por la STS 25-11-2015, sentencia que ha sido y es objeto de una importante controversia en la materia, por separarse de la Jurisprudencia constante del TS en materia de usura. En tal sentido, la STS 406/2012 de 18 de Junio establece que 'en este sentido, yen el plano objetivable del posible perjuicio o lesión patrimonial inferida, la mera alegación de un interés elevado, o su concurrencia con una garantía hipotecaria, no determinan por ellas solas el carácter usurario del préstamo, pues la ley exige, en este plano, que además resulte 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', esto es, que debe contrastarse y ponderarse con las demás circunstancias económicas y patrimoniales que dieron lugar al préstamo convenido.No cabe duda quela sentencia de Apelación ha tenido en cuenta, como expresamente lo constata, el nivel de deuda y gravámenes existentes al tiempo de celebrar el préstamo y que representaban un claro riesgo de financiación pese a la correspondiente garantía. En parecidos términos, la referencia del Boletín Estadístico del Banco de España, si bien debe tenerse en cuenta, no determina por ella sola el sentido del juicio o valoración del posible carácter usurario del préstamo. En este caso, aunque el diferencial resulta elevado respecto del interés pactado, también dicho dato debe ponderarse en orden a la manifiesta desproporcionalidad señalada.

En esta línea, la sentencia de esta Sala que cita la parte recurrente en apoyo de su tesis, de 7 de mayo de 2002, si bien con un diferencial sensiblemente menor, contemplaba, no obstante, el carácter usurario de un préstamo con garantía hipotecaria convenido a un 29% de interés. En suma, el propio hecho de que los prestatarios recurrieran, sin éxito, a entidades de intermediación para lograr la financiación pretendida, revela que el interés pactado no se alejaba notoriamente del ofrecido por el mercado monetario con arreglo a las circunstancias del presente caso.

En el plano subjetivo, y estructural de la validez del consentimiento de los prestatarios, también cabe señalar que la mera alegación de los embargos preventivos que recaían sobre la vivienda no es causa suficiente por sí sola para acreditar, conforme exige la ley, la 'situación angustiosa'que determinó la aceptación de los prestatarios, sino que es necesario, dada la finalidad de este requisito en orden a apreciar el vicio del consentimiento, que se atiendan además a las circunstancias que puedan tenerse como reveladoras de dicha situación de angustia en el caso concreto( STS 23 de noviembre de 2009, n.º 734, 2009)'.

Como vemos, la STS de 2012, a diferencia de la de 2015, exigía la concurrencia de toda una serie de requisitos objetivos y subjetivos para entender que un interés pudiera ser usurario. Por contra, la STS 628/2015 parece sentar el principio, a mi juicio erróneo, de que basta con que el interés pactado sea muy elevado para que el mismo pueda ser considerado usurario, lo que se aparta de la Jurisprudencia del mismo TS y aun del sentido literal del art. 1 de la Ley de 1908, que exige de forma acumulativa, tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas, como pone de manifiesto la STS 403/2012 transcrita. En tal sentido, es de ver también la STS 200/2006 de 23 de Febrero, la STS 843/2011 de 23 de Noviembre o la STS 113/2013 de 22 de Febrero.

Por su parte la SAP de Pontevedra 420/2018 de 26 de Noviembre 13 [Unos actos propios que en nuestro caso, como vimos en sede de hechos, son tan elocuentes como demostrativos de que el demandante no está actuado de buena fe y de que su pretensión resulta condenada al fracaso, además de por todo lo expuesto, por abusiva y contraria al art. 7 CC y a la abundante jurisprudencia que lo aplica en casos similares o idénticos al que nos ocupa (vid. por todas, SAP Madrid 15 Feb. 2015, [RJ 2013157108], SAP Pontevedra 1 Feb. 1993 [AC 1993180], SAP Orense 15 Nov. 2015 [JUR 2015398642] o SAP Sevilla 7 Mar. 2017 que de modo bien expresivo reputa 'contraía a las exigencias de la buena fe que el cliente bancario que utiliza la tarjeta durante mucho tiempo y recibiendo liquidaciones 'se descuelgue' con una extemporánea e insólita, petición de nulidad, tildando de usura un negocio jurídico que le concede crédito'.

'La discusión se centra en precisar si, como sostiene el apelante, el término de comparación debe ser el interés previsto como tipo medio para las operaciones de préstamo al consumo, -sea en la fecha de celebración del contrato, sea en sus sucesivas novaciones, como propone el recurrente-, o si, por el contrario, debe operarse con un término más preciso de comparación, referido al tipo de interés medio para contratos de préstamo al consumo en su modalidad de disposición con tarjeta, en particular tras la derogación de la Circular del Banco de España 4/2002 (RCL 2002, 1685) por virtud de la circular 1/2010, que dio entrada a tipos específicos en su estadística para las ' nuevas operaciones de préstamo '. Este criterio ha sido parcialmente seguido también por la sentencia recurrida, junto con el de la exigencia de que había de ser la parte demandante la que determinara el preciso elemento de la comparación.

La cuestión resulta notoriamente polémica en la doctrina y en la jurisprudencia de los órganos provinciales, incluso después del dictado de la mencionada sentencia de Pleno, como se encargan de ilustrar las partes en sus respectivos escritos. Esta Sala de apelación no desconoce que un número relevante de resoluciones de órganos provinciales vienen razonando en la forma que propone el recurrente, pero razones de seguridad jurídica nos determinan a seguir la línea de razonamiento ya apuntada por este órgano de apelación en nuestra sentencia 592/2017, de 15.12 , en la que ante un caso similar al que ahora nos ocupa, optamos por atender a los nuevos tipos de interés aplicados por las instituciones financieras monetarias para las concretas operaciones como la que ahora es objeto de enjuiciamiento, como referencia diferente a la prevista para el resto de operaciones de crédito al consumo. En dicha resolución entendimos que una TAE del 25,34% no podía considerarse superior notablemente al interés normal del dinero y, consiguientemente, estimamos el recurso revocando en este aspecto la resolución recurrida.

Idéntico razonamiento nos lleva en este momento a desestimar el recurso de apelación. Consideramos que la concreta modalidad de crédito, conocido como 'revolving ' contiene elementos distintivos respecto del resto de operaciones de crédito al consumo, que aconsejan operar con criterios específicos dentro de esta especial forma de financiación. Se trata de operaciones de micropréstamo ligadas normalmente a operaciones de consumo, que se caracterizan por carecer de un plan de amortización anticipado, de manera que es el cliente el que libremente va programando la amortización, al tiempo que libera la posibilidad de nuevas disposiciones. La tutela del consumidor en esta clase de contratos, que sin duda generan riesgos y costes muy elevados, (y que de hecho generan en determinado tipo de consumidores un claro riesgo de sobreendeudamiento, por variadas razones), puede obtenerse, a partir de las normas generales de los vicios del consentimiento, por la vía del control de incorporación previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960) , -pues se trata de contratos de adhesión sometidos a estipulaciones de esta clase-, pudiéndose además someter sus cláusulas al control de contenido de abusividad, siempre que no se trate de los elementos esenciales del contrato, o incluso de éstos, si no se superan las exigencias de la transparencia material. Dispensan también una protección específica, -dentro del caos regulatorio que caracteriza al ordenamiento patrio en relación a las operaciones de crédito al consumo en general-, las Leyes de Crédito al Consumo y la Ley 22/2017 (LCV 2017, 482) de comercialización a distancia de servicios financieros, de concurrir los requisitos necesarios para su aplicación, amén de la pluralidad de normas de diverso rango que regulan la comercialización y la publicidad de esta clase de productos por las entidades financieras, sometidas o no a supervisión oficial. Como complemento a estas formas de tutela, en relación al interés remuneratorio de los préstamos (precio del contrato y, por ende, elemento esencial), la Ley de represión de la usura permite declarar la nulidad del contrato mismo en el caso de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y resulte desproporcionado a las circunstancias del caso.

Dentro del particular ámbito de control de la Ley Azcárate, la remisión a los tipos de interés publicados por el Banco de España para operaciones análogas exige indagar la concreta clase de operación referenciada en sus índices. Como expone la sentencia recurrida, tras la circular 1/2010, de 27 de enero (RCL 2010, 252) del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras , se han especificado los datos de comparación para los créditos instrumentados a través de préstamos renovables y a través de disposiciones con tarjeta de crédito de pago aplazado, como es el que ocupa. De este modo se ha dotado de contenido al elemento de comparación al que aludía la repetida STS en el contrato marco contractual convenido por los litigantes, fijándose tipos de interés notablemente superiores al de otras operaciones de consumo, moviéndose en cifras de TAE próximas al 21%. El interés remuneratorio del contrato no resulta notoriamente superior a dicha media en ninguna de las variaciones a las que hace alusión el recurso. A ello añadimos la consideración de la antigüedad de la contratación, en la que la prestataria vino renovando disposiciones del crédito desde el año 2002, y recibiendo liquidaciones periódicas contra las que no formuló objeción conocida. Por este motivo, la sentencia se ha de ver confirmada'.

Aplicando la anterior Jurisprudencia al caso que nos ocupa, entiendo que no procede la declaración de nulidad por considerar usurario el interés remuneratorio por cuanto la parte recurrente no ha acreditado de ninguna manera que dicho interés fuera notablemente superior al de otras operaciones similares en la época en que fue contratada la tarjeta de crédito. De hecho, resulta inferior a la mayoría de las operaciones similares a la fecha en que fue suscrita.

A todo lo anterior se ha de añadir que lo pretendido por el demandado supondría dejar sin efecto el principio de libre autonomía de la voluntad ( art. 1.255), el principio 'pacta sunt servanda', en cuanto al carácter vinculante de los contratos ( arts. 1.256 y 1.258 del C.C.) y el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución Española).

Por lo que se refiere al importe del seguro, debe el mismo excluirse de la reclamación de la actora, pese a las manifestaciones que constan en el recurso de apelación. Es cierto que la sentencia impugnada no se refiere expresamente al recurso. El contrato aportado como documento 2 de la demanda de juicio monitorio preveía dos clases de seguros opcionales: de amortización y copra protegida y de protección de tarjetas.

Solo el primero fue contratado mediante una X en la casilla correspondiente por parte de la demandada. Las condiciones de dicho seguro de compra protegida constan en el folio 14 de las actuaciones. Y ahí se dice que el coste del seguro será de 0,38% más impuestos y recargos aplicables, sobre el saldo total pendiente de amortizar. Pues bien, no se dice cuáles son dichos impuestos o recargos, que tampoco pudieron ser aceptados por la prestataria, al desconocer su importe y, más importante aún, no se indica cómo es posible que un coste del 0,38% del saldo pendiente de amortizar arroje una cifra de 2.406,39 euros en el extracto de cuenta unido a la demanda (reverso del folio 21 de las actuaciones). De ahí que se entienda que la sentencia impugnada deba ser confirmada en este particular.

Teniendo en cuenta que la demanda de juicio monitorio solo fue admitida por el importe de 5.737,21 euros y que a dicho importe se le ha de restar el de 2.406,39 euros, la cantidad final a pagar por la demandada es la de 3.330,82 euros.



TERCERO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, estimando en parte la demanda interpuesta en la cantidad de 3.330,82 euros, lo que implica la no imposición de costas de primera instancia a ninguna de las partes, así como la no imposición de las costas de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Nocabe recurso de casación contra sentencia que dictada en apelación con carácter unipersonal, según doctrina del Tribunal Supremo contenida en autos de 26 de febrero de 2013, 22 de abril de 2014 y 28.01.2015.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Cetelem S.A. contra la sentencia dictada con fecha 7 de Octubre de 2019 en el procedimiento de juicio verbal nº 664/2019 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, debo revocar y revoco dicha resolución, estimando en parte la demanda interpuesta en la cantidad de 3.330,82 euros lo que implica la no imposición de costas de primera instancia a ninguna de las partes y la no imposición de las costas de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda la devolución del depósito constituido, en su caso, con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-