Sentencia CIVIL Nº 6/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 803/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000803/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados -
001782/2017
SENTENCIA Nº 6/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a trece de enero de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores
no matrimoniales no consensuados 1782/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por demandante, Dª
Cristina , representada por la Procuradora Sra. Mª José Carbonell Arbona y dirigida por la Letrada Sra. Ester
Barbudo Vázquez y por la parte demandada, D. Benedicto representado por la Procuradora Sra. Cistina Bonete
Molla y dirigido por el Letrado Sr. Jaime González Lozano. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de Septiembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Carbonell Arbona en nombre y representación de Dª Cristina frente a D. Benedicto , debo adoptar y adopto en interés de su hija menor común las siguientes medidas: 1. El ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor de la pareja será conjunto por ambos progenitores, si bien quedará bajo la guarda y custodia exclusiva de su madre Dª Cristina . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público, concertado o privado) o contratación de actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubiertos por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de la menor; en la publicación de la imagen de la menor en redes sociales del tipo Facebook, Twitter o instagram( no pudiendo tampoco ser publicadas por un tercero con el consentimiento de uno solo de los progenitores) incluso aunque dicha fotografía corresponda a una actividad realizada durante el tiempo en que el progenitor no custodio disfruta del régimen de visitas establecido con la menor y es publicada en su perfil social; la utilización de smarphones o tablets por la menor a edades tempranas(hasta los 12 años);las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por la menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión(bautismo, comunión, confirmación y similares en otras religiones) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara la menor en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio fuera de la provincia o al extranjero( salvo viajes vacacionales), siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas o relaciones vigente y/ o apartarla de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

La guarda y custodia exclusiva ostentada por la madre custodia o por cualquiera de los progenitores en supuestos de convivencia compartida en sus respectivos periodos de estancia con la menor comporta estar en compañía y al cuidado de la menor en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de la menor(asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine o teatro etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo(como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas o relaciones con el progenitor no custodio, resolver las cuestiones relativas a la ropa que ha de utilizar para vestirse diariamente, almuerzo que se prepara para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc.

El progenitor que se encuentre en compañía de su hija podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia vital o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con una menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hija, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de la menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de la menor tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hija, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hija y su estado de salud físico y psíquico.

De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de la menor ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de la menor, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de la menor.

La menor podrá estar presente en acontecimientos familiares, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc., tanto de la familia materna como paterna, debiendo ambos progenitores comunicárselo mutuamente con la debida antelación, y facilitar la asistencia de la niña a tales actos.

En el supuesto de que exista discrepancia entre los progenitores sobre con cual de ellos ha de disfrutar el día de su primera comunión o confirmación, lo será con el progenitor al que corresponda la convivencia en esa fecha en concreto y sin perjuicio de que ambos progenitores tienen legítimo derecho a acudir al acto religioso que se celebra al efecto y de que el otro progenitor puede realizar la celebración que estime oportuna en otra fecha.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, la menor deberá ser entregada por un progenitor al otro acompañada de su documentación personal (D.N.I./ N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) o tener un duplicado o copia en cada domicilio( pudiendo solicitarlo cualquiera de los progenitores a la Consellería de Sanidad o Cuerpo nacional de policía), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la custodia o convivencia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores de manera individual, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

La menor cursará sus estudios en centros públicos, concertados o privados según acuerden ambos progenitores hasta que finalice su etapa de enseñanza obligatoria o bachillerato. Si por las circunstancias del centro escolar o de la menor fuera necesario o aconsejable cambiar de centro, los progenitores deberán adoptar esta medida de mutuo acuerdo o en caso de no alcanzarse el mismo, decidirá la autoridad judicial a través de procedimiento de jurisdicción voluntaria pertinente del artículo 156 CC a instancia de cualquiera de los progenitores o del ministerio fiscal.

Cada progenitor deberá comunicar al otro con una antelación mínima de 20 días su intención de cambiar de domicilio en la misma población o de 60 días si es en otra población. Si dicho cambio de domicilio de un progenitor deviene incompatible con el régimen de estancias del otro progenitor con su hija, ambas partes de común acuerdo deberán revisar el régimen de relaciones y visitas para alcanzar otro sistema que salvaguarde la relación de la menor con cada progenitor, considerando el interés superior de su hija y todo ello sin perjuicio de solicitar el progenitor que lo estime necesario, la oportuna modificación de medidas a través del trámite procesal oportuno.

Cada progenitor podrá viajar con su hija durante el tiempo en que ésta esté en su compañía, comunicándolo con 15 días de antelación al otro progenitor, salvo en caso de urgencia, e informando del lugar al que se viaja, teléfonos de contacto, fecha de viaje de ida y del retorno así como del medio de transporte empleado.

Para el buen cumplimiento de este régimen de guarda y custodia establecido en interés de la menor; se aconseja a los progenitores el cumplimiento de las siguientes reglas: 1. Nunca desacredite a su ex pareja delante de su hija, ya que ella se siente 'parte de su padre' y 'parte de su madre', con lo que la crítica puede dañar su autoestima. También las descalificaciones y competiciones necesariamente implican un escenario en el que hay una parte culpable y otra inocente. Esta situación en la que hay víctimas y verdugos obliga a la hija a tomar una posición a favor de uno y en contra de otro generando rabia y resentimiento que le impide digerir y elaborar la situación de forma sana. Aunque ya no sean pareja, siguen siendo padres y la niña debe estar al margen de sus conflictos para evitarle situaciones en las que sienta que· tiene que elegir' entre uno de los dos. Llevarle a esta situación le hace daño y llega a sentirse culpable de lo que ocurre entre sus padres. No olviden que les necesita a los dos por igual para su crecimiento y evolución.

2. No utilicen a su hija como mensajera entre usted y su ex pareja. Cuanto menos se sienta ella parte de la pelea entre sus padres, mejor entenderá la situación.

3. Tranquilice a su hija haciéndole entender que ella no tuvo ninguna responsabilidad en la separación. Muchos de ellos asumen como propias las causas de la ruptura.

4. Anime a su hija a que vea con frecuencia a su ex pareja. Haga todo lo posible por estimular las visitas. La tolerancia y el respeto entre los padres es fundamental para proporcionar a su hija relaciones saludables con sus familiares. Además, no pueden olvidar que es un derecho de su hija y una necesidad poder seguir manteniendo las relaciones con la familia de ambos progenitores y relacionarse con ellos de manera natural y periódica, proporcionándole de esta forma las herramientas necesarias para adaptarse mejor a la nueva situación y tener una evolución sana.

5. En cada paso de su ruptura de pareja de hecho, recuérdese a sí mismo que sus propios intereses no son los de su hija, por los que no debe incluirlos en ninguna negociación. Tras la ruptura es necesario que todas las decisiones que vayan a tomar y que afecten a su hija, las tomen pensando en ella y en que le va a beneficiar más.

Es importante que los padres tengan la disposición de apartar lo conflictos entre ellos cuando se trata de decidir sobre ella y que las decisiones que tomen sobre su hija no sean nunca contradictorias. Estar de acuerdo en las cosas que le afectan y transmitirle la misma información es condición sine qua non para afrontar la separación de una forma saludable. Esto hará que se sienta segura ante la nueva situación.

6. Su hija puede ser estimulada a actuar como su 'corresponsal' en la casa de su ex pareja. Trate de no pedirle que le cuente nada que no sea del interés de ella. Deje a su niña ser niña.

7. Si usted siente que no puede asumir el trance de la separación con calma y responsabilidad, pida asesoramiento terapéutico urgente. Sus problemas pueden trasladarse a su hija, complicándole aún más el poder enfrentar con éxito la situación.

8. Cumpla con sus obligaciones económicas, 'alimentos' de su hija, en forma mensual y sin interrupciones. Sepa que de no hacerlo, la perjudicada será su hija, que además de tener que enfrentar una situación familiar compleja, deberá soportar faltas materiales, lo cual puede tener un efecto permanente por el resto de su vida.

9. Si usted es un padre/ madre responsable, y no está recibiendo los 'alimentos' por parte del que tiene obligación, no traslade su enojo a su hija. Esto alimenta en ella el sentimiento de abandono, y la pone en situaciones muy difíciles.

Dentro de lo posible, no efectúe demasiados cambios en la vida de su hija. Si además de soportar la separación debe cambiar de residencia y de escuela, tardará mucho más en superar el trauma del divorcio o separación de sus padres. Los niños necesitan que en su entorno haya estabilidad para poder crecer y evolucionar positivamente. En este sentido, es importante que se sigan manteniendo sus rutinas diarias( hora de ir al colegio, horarios de comidas, recogidas del colegio, deberes, horarios de acostarse, pautas de educación etc). Esta estabilidad proporcionará a su hija la tranquilidad y seguridad necesaria para poder vivir la nueva situación con normalidad.

Estén más pendientes de los cambios en su hija. Si de su papel como padres siempre es importante estar pendiente de los cambios que manifieste su hija, lo es más cuando se da una situación de separación. Es importante que estén pendientes para reconocer señales de malestar y lo comuniquen al otro progenitor para actuar juntos.

Contacto frecuente con los profesionales que están con su hija. Es bueno que los progenitores se comuniquen con la misma frecuencia, aunque sea por separado, con sus profesores, médicos, monitores etc. De esta manera mostrarán a su hija que les interesa tanto como antes y que están abiertos a cualquier sugerencia de estos profesionales para ayudarles en su bienestar.

Por último, no es ocioso insistir en que estos conflictos, cuentan además con un cauce de solución extrajudicial, nada desdeñable, como es la mediación familiar a la que se atribuyen las siguientes ventajas: a) la mejora de la comunicación entre los miembros de la familia; b) la reducción de los conflictos entre las partes en litigio; c) facilita las acuerdos amigables; d) asegura el mantenimiento de las relaciones personales entre los padres e hijos; e) reduce los costes económicos y sociales que el divorcio representan para los miembros de la pareja y para el propio Estado; y f) reduce el tiempo de solución de los conflictos. Además, es de todos sabido que los procedimientos de familia difícilmente pueden resolverse para bien a través de un trámite contencioso puro dada su naturaleza de conflicto interpersonal y la mediación puede paliar en gran medida las deficiencias coyunturales del litigio judicial. Cuando una pareja quiere dejar de serlo, acude a un juzgado en busca de que la justicia resuelva sus desacuerdos, lleva consigo una historia común que ahora quiere disociar, un bagaje de sentimientos y afectos, conflictos y rencores que difícilmente pueden expresarse mediante el lenguaje de las leyes. Las parejas que pasan por este trance en sus vidas, deben concienciarse de que la mediación, como modalidad alternativa de solución de sus conflictos interpersonales, les permite llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica.La finalización del proceso por acuerdo de mediación o por sentencia fundada en acuerdos derivados de dicho proceso provoca a las partes una mayor satisfacción personal y evita conflictos futuros y una judicialización de la vida familiar.

Señala a estos efectos la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 19-1-12 (que se remite a otras anteriores de 2-7-09, 2-7-09, 5-3-10,30-5-10 y 18-6-10) que la utilidad de la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llega a soluciones menos traumáticas que la judicial que dicta sentencia interpretando y aplicando correctamente la norma jurídica, resultando un vencedor y un vencido, cuando los temas jurídicos, tanto más si son familiares, tienen o pueden tener un trasfondo humano, al que sí llega el instituto de la mediación.

2.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas o relaciones amplio y flexible, el régimen de visitas, comunicaciones, estancias o relaciones mínimo establecido a favor del progenitor no custodio Sr. Benedicto con su hija menor consistirá en: - fines de semana alternos desde la salida del colegio o instituto el viernes donde la recogerá hasta el lunes por la mañana reintegrándola de nuevo al centro escolar.

El lugar de entrega y recogida será el domicilio familiar, salvo cuando la entrega o recogida se efectúe en el centro escolar en que curse sus estudios la menor. Ambos progenitores deberán comunicarse fehacientemente cualquier cambio de domicilio a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con la menor y el cumplimiento del régimen de visitas y el resto de los derechos y las obligaciones derivadas de la patria potestad.

El régimen de visitas o relaciones previsto a favor del progenitor no custodio ha de ser compatible, en su caso, con las actividades extraescolares que realice la menor, de manera que el progenitor no custodio se hará cargo de acompañarla y de su asistencia a dicha actividad y sin perjuicio de que las partes, de común acuerdo, puedan, adaptar tales actividades al régimen de comunicaciones y estancias señalado.

La menor habrá de realizar, mientras permanezca en compañía del progenitor no custodio, sus tareas y deberes escolares( ya sea en fines de semana o periodos vacacionales).

En todo caso, cuando se reintegre a la menor al domicilio del progenitor custodio, habrá de hacerse preferiblemente una vez que se haya duchado y cenado.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente ', reconocido por el centro escolar donde curse sus estudios la menor, se considerará agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia de la menor con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Los días festivos intersemanales no constitutivos de puente se alternarán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer día festivo a partir de la presente y así sucesiva y alternativamente, estableciéndose a efectos de constancia y conocimiento, tanto para los progenitores como para la hija, el calendario anual de festividades intersemanales a principios de cada anualidad, recogiéndola a las 10 y reintegrándola a las 20.30 horas.

Igualmente, la menor deberá pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables.

Cuando le corresponda estar en compañía del padre la recogerá a las 10 horas y la reintegrará al domicilio materno a las 20.30 horas.

El día del cumpleaños de la menor, el progenitor que no tenga consigo su hija podrá estar con ella por la tarde una hora entre las 18.00 horas y las 20 horas, respetando la celebración que pudiera efectuarse.

El régimen de estancias y comunicación de la hija con el progenitor( padre o madre) podrá quedar en suspenso en caso de enfermedad o indisposición de la hija( no un simple resfriado sino algo más grave), en cuyo caso los progenitores procurarán acordar un sistema alternativo apto para poder facilitar el contacto( por ejemplo mediante la oportuna compensación del tiempo no disfrutado por el progenitor al que correspondía la estancia con la hija). En la medida de lo posible, en estos casos, el progenitor que tenga a la menor en su compañía, deberá justificar ante el otro con el oportuno certificado médico la enfermedad que ha impedido el disfrute del régimen de estancias con la niña.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente o por Internet, videoconferencia, Messenger, skype, whatsapp, line o nuevas tecnologías que faciliten la comunicación a distancia con su hija cuando ésta esté con uno de ellos siempre de manera moderada y que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio, respetando siempre el horario de descanso de la menor, del otro progenitor y del resto de la familia que con ellos conviva, así como el tiempo necesario para la realización de los deberes escolares por su parte.

Ambos progenitores no interferirán durante los periodos de estancia de su hija con cada uno de ellos con llamadas telefónicas reiteradas e intempestivas, mensajes de texto, correos electrónicos etc excepto aquellas comunicaciones que sean absolutamente necesarias o urgentes.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a la menor el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

- Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 10 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 19 horas del 30 de diciembre y desde las 19 horas del 30 de diciembre a las 20.30 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares.

En cuanto a las vacaciones de verano, se entenderá dividido dicho lapso temporal vacacional en periodos quincenales en cuanto a los meses de julio y agosto y computándose además otros dos periodos correspondientes a los últimos días del mes de junio y los primeros días del mes de septiembre( el primero de ellos desde las 11 horas del día inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares y concluyendo el último de ellos a las 21 horas del día inmediatamente anterior al reintegro a la actividad escolar, correspondiendo el derecho-deber de la madre de comunicar con su hija y tenerla en su compañía el primero de los periodos citados( últimos días de junio) los años pares y el segundo en los años impares( primeros días de septiembre); corresponderá al padre, por tanto, y referido a dichos periodos vacacionales, el derecho-deber de disfrutar de la compañía de su hija el segundo de los periodos citados los años pares y el primero en los años impares y en cuanto al resto del verano, consecuentemente, los primeros quince días de julio y agosto de los años pares el padre y los años impares la madre y viceversa( los últimos quince días de julio y agosto de los años pares a la madre y de los años impares al padre).

Y respecto a las vacaciones de Semana Santa, durante los años pares tendrá a la hija la madre durante la primera mitad: desde las 10 horas del día siguiente a la finalización del colegio( normalmente jueves santo) hasta las 19 horas del martes siguiente y la segunda( desde las 19 horas de dicho martes a las 20.30 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases) al padre y viceversa durante los impares.

En el supuesto de que la menor disfrute de la 'Semana Blanca' en el colegio y no realice ninguna actividad con el centro escolar, pasará la misma un año con cada uno de los progenitores, asimismo de forma alternativa, correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madreen los años pares y al padre en los años impares, desde las 10 horas del primer día a las 20.30 horas del último.

En caso de enfermedad de la menor o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarla en el domicilio del otro( no en el supuesto de un simple resfriado o gripe sino una enfermedad más grave), avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar a la menor donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con la menor, informando cada progenitor al otro del número de teléfono y lugar en que la pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

3.- D. Benedicto abonará a Dª Cristina 200 euros mensuales en 12 mensualidades al año en concepto de alimentos a favor de su hija menor a partir del mes de diciembre de 2018 inclusive. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el articulo 227 del Código Penal . La actualización se producirá sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación. En la primera revisión se tomará como base de cálculo la cantidad antes citada, operando las restantes sobre el importe que se viniera satisfaciendo en el momento de practicarlas.

4.- Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de la menor. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido o ropa, asistencia médica, educación e instrucción(libros y material escolar) y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios usuarios e incluidos en la pensión alimenticia los correspondientes a vestido, ocio ordinario, los uniformes, libros y material escolar o docente no subvencionado, matrícula, seguro escolar, aula matinal, cuota de apa, aportación voluntaria en colegios concertados, comedor escolar, transporte escolar, recibos emitidos por el centro escolar, excursiones escolares de una jornada de duración, teléfono móvil y acceso a internet de los menores, gastos médicos y farmacéuticos habituales por enfermedades comunes y cubiertos por la seguridad social, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones.

Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios en España o al extranjero, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, etc).

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar. Son gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo( auto AP de 9-6-11), prótesis, fisioterapia, rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, óptica, gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública. También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, de una parte, las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y, de otra parte, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones necesarias de los niños como la Primera Comunión.Se considera gasto extraordinario la obtención del carnet de conducir, tasas y clases precisas para ello.Es un gasto extraordinario el traje de bautizo y comunión de la menor.

No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa.

La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito. Expresamente se debe contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia para que deban ser sufragados por mitad los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta al domicilio del hijo o el coste de universidades privadas.

Con relación a las clases particulares y cursos de idiomas en el extranjero, la Sección 4ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en auto de 30-9-10 expone que para que sea exigible la contribución es preciso acreditar la necesidad de las clases en función del rendimiento escolar(autos de 11-7-07 y 29-1-09). En cuanto a los cursos en el extranjero, la misma Sala tiene declarado que es dudoso que las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas puedan merecer la consideración de gasto extraordinario de contribución obligatoria puesto que, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados, de manera que para considerarlos como gastos extraordinarios ha de estarse a la posible existencia de indicaciones de que ambos cónyuges o progenitores hayan consentido no sólo en la realización del curso sino en su contribución, y también a la valoración de su situación económica, de la que podrán resultar elementos para que la negativa de uno de ellos a contribuir pueda considerarse injustificada(autos de 11-7-07 y 28-2-08).

Por lo que se refiere a viajes de estudios realizados al final del curso o de un determinado periodo de escolarización, hay obligación de contribuir por mitad, siempre que su coste sea moderado y que se trate de los viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar, asociaciones de padres, etc, pudiendo en función de las circunstancias merecer el mismo tratamiento los campamentos de verano organizados de manera análoga y excluyéndose en cambio las actividades puramente voluntarias y recreativas(autos de 15 de junio y 29 de noviembre de 2006).

En todo caso, la reclamación por vía de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la presente resolución habrá de verificarse por el progenitor que lo interese a través del procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC .

5. Se atribuye el uso del domicilio familiar a favor del Sr. Benedicto , haciéndose cargo de todos los gastos inherentes a su uso y propiedad.

No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Benedicto y por la parte demandante Dª Cristina en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 803/2019, tramitándose el recurso en forma legal. Para la deliberación y votación se fijó el día 9 de Enero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de don Benedicto . Solicita la revocación de la sentencia que no acuerda la guarda y custodia compartida.

Recordemos con la STS de 11/07/02 la ' preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'...en cuyo supuesto serán los Tribunales, los que decidan como y de qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma.'.

En este mismo sentido, y como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 del Código Civil en relación con los arts. 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

Ciertamente en esta línea dice la STS de 26 de junio de 2015: ' La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

En primer lugar - STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.'.

En este caso que nos ocupa, parece razonable mantener el régimen de custodia monoparental a favor de la madre que el tribunal de instancia concede por las siguientes razones: ' 1. La menor ha vivido con la madre desde la separación de hecho acontecida hace 2 años sin que pese al tiempo transcurrido el padre haya puesto objeción de ningún tipo y de hecho no ha interpuesto demanda solicitando dicho régimen de custodia sino únicamente 'aprovecha' su escrito de contestación para interesar un régimen de custodia que no se da en la práctica con su plena anuencia.

2. No consta que el padre haya mantenido una relación muy fluida con la menor desde que se produjo la separación de hecho hace 2 años, no ha permanecido con ella en los periodos vacacionales y ni tan siquiera en fines de semana alternos sin que conste causa que lo impida aunque la menor sí lo ha visto de manera ordinaria pero sin pernoctar con habitualidad en su domicilio.

3. La menor en sede de exploración judicial explicó con madurez y de manera objetiva cual es el tipo de relación que ha mantenido con su padre desde que se produjo la separación de hecho, que no duerme en su domicilio y que le gustaría verlo más.

En base a lo expuesto, un sistema que se ha revelado adecuado para la menor y ambos progenitores durante 2 años, al que la adolescente está adaptada y no parece que tenga ninguna carencia, aparece adecuado fijar un sistema de custodia materna con un régimen de relaciones y visitas con el padre ordinario de fines de semana alternos de viernes a lunes y mitad de periodos vacacionales en la forma especificada en el fallo.'.

No podemos dejar de lado, este tribunal siempre lo ha tenido en cuenta, que cuando nos encontramos con adolescentes, en este caso de 15 años de edad, que manifiestan claramente una forma de relación con sus progenitores, resulta complicado, y generalmente con poco éxito, forzar la situación que ellos mismos contemplan como más idónea para su situación, siempre y cuando objetivamente no resulte lo contrario de los datos obrantes en autos, dado que siempre debe prevalecer el interés de los menores por encima de sus propios deseos si van en contra de este principio. Tampoco existe informe alguno que confirme que, en este caso que nos ocupa, resulte un mayor beneficio para la menor la custodia compartida.

En la exploración manifestó lo siguiente: '... Vive con su madre y su hermana. Come con su padre los viernes y algunos domingos. El vive con su perro. No se por qué no voy a verlo. Le gustaría verlo más. Fines de semana y alguna tarde.'.

De modo que vista la clara voluntad de la menor de permanecer con su madre y con su hermana (hija de su madre) en la vivienda, no parece conveniente modificar esta situación, sin que ello signifique petrificar la existente, sino simplemente constatar que a estas alturas no parece lo más idóneo introducir en la vida de la adolescente un cambio que no vemos vaya a suponer una mejora de sus relaciones paterno filiales, ni en su situación emocional, familiar, educativa ni social.

Se desestima el recurso.



SEGUNDO.- Recurso de doña Cristina .

Debe estimarse este motivo de apelación, ya que la pensión de alimentos que consideramos ajustada a derecho a la vista de lo expuesto por el tribunal de instancia, debe devengarse desde la fecha de presentación de la demanda, como expresamente establece el artículo 148 del código civil.



TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Benedicto , y con estimación del interpuesto de contrario por la representación procesal de doña Cristina , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , de fecha 27 de diciembre de 2018, revocamos parcialmente la misma en el único particular de la fecha del devengo de la pensión de alimentos, que se producirá desde la fecha de presentación de la demanda. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás.

Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.