Sentencia CIVIL Nº 6/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 238/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION002

SENTENCIA: 00006/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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N.I.G.06044 41 1 2015 0000070

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000238 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000390 /2018

Recurrente: Marcos

Procurador: MARIA JOSE DAVILA MARTIN-SAUCEDA

Abogado: FILIBERTO RUIZ GONZÁLEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Elvira

Procurador: , VICTOR ALFARO RAMOS

Abogado: , NURIA GUISADO RAMOS

SENTENCIA Núm.6/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 238/2019

Modificación de Medidas de Divorcio núm. 390/2018

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000

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En la ciudad de Mérida a quince de enero de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas de Divorcio número 390/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 238/2019, en el que aparecen, como parte apelante, DON Marcos, que ha comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña María José Dávila Martín- Sauceda y defendido por el letrado don Filiberto Ruiz González y como partes apeladas, DOÑA Elvira, que ha comparecido representada en esta alzada por el turno de oficio por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y defendida por la letrada doña Nuria Guisado Ramos y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas definitivas de divorcio núm. 390/2018 se dictó sentencia el día ocho de mayo de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. DÁVILA MARTÍN-SAUCEDA, en nombre y representación de DON Marcos, frente a DOÑA Elvira, y, en consecuencia, ACUERDO modificar la Sentencia núm. 98/2015, de 22 de octubre , en el sentido de reducir la pensión de alimentos a cargo del demandado a la cantidad total de CIENTO OCHENTA EUROS .- 180 € (80 euros para el hijo mayor de edad y 100 euros para el hijo menor de edad), manteniéndose en todo lo demás inalterable.

Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Marcos.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia.

QUINTO.-Habiendo propuesto prueba documental la parte recurrente, se señaló para la deliberación de dicha petición, dictándose auto de veintitrés de septiembre pasado por el que se admitía parcialmente la prueba propuesta.

SEXTO.-Firme la anterior resolución, se señaló para deliberación y fallo para el día once de diciembre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la solicitud de modificación de las medidas de divorcio fijada en sentencia de 22 de octubre de 2015, en el sentido de reducir los alimentos que el padre y demandante, don Marcos, ha de entregar a sus hijos, Juan Carlos, ya mayor de edad, de 19 años en la actualidad y Juan Pedro, de 14 años de edad, en la cantidad respectiva de 80 y 100 euros desde los 120 euros que se fijaron en su día para cada hijo en la sentencia de divorcio.

Frente a dicha sentencia se alza el demandante interesando la supresión de la pensión de alimentos que percibe el mayor y la reducción de los alimentos del menor a 60 euros mensuales. Reitera que el hijo mayor tiene trabajo propio y que los ingresos del progenitor no custodio son inferiores a los del progenitor custodio como justificación de la petición de reducción de la pensión del hijo menor.

La demandada doña Elvira y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Posible inadmisibilidad del recurso de apelación.

La recurrida alega que el recurso de apelación incumple con lo dispuesto en los artículos 458 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Entiende que no constan las alegaciones en las que se basa el recurso de apelación, limitándose a la solicitud de la práctica de prueba, sin que se indique el desacuerdo con la sentencia.

TERCERO.-Tiene razón la recurrente. El recurso de apelación tiene un importante déficit en cuanto que no separa debidamente los motivos por los que se acude a esta alzada separando los motivos procesales de los de fondo. Se limita a pedir prueba en esta segunda instancia discrepando de los motivos por los que fue rechazada en la primera instancia. Es del propio recurso, más propio de un escrito de alegaciones, que de un recurso estructurado en motivos, del que deben deducirse las causas de impugnación.

Ahora bien, ello no conlleva que pueda inadmitirse el recurso de apelación al no contemplarlo la ley procesal. Desde luego, si se hubiera tratado de un recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, la consecuencia hubiera sido la inadmisión de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 27-01-2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

CUARTO.-Para resolver el recurso de apelación tenemos que hacer referencia a la prueba practicada en esta segunda instancia. Por ella consta que Armando hijo de las partes, de 19 años de edad en la actualidad, trabaja con un contrato eventual a tiempo completo para la empresa DIRECCION001 (un Bingo) desde el 20 de marzo de 2019 con un salario neto mensual de 1019,53 euros. También desarrolla una actividad como árbitro de fútbol por la que en 2018 recibió una pequeña cantidad de 242 euros.

El artículo 143 del Código Civil reza ' Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: ......2. ° Los ascendientes y descendientes......'.

Por otro lado, el artículo 152 del Código Civil establece, ' Cesará también la obligación de dar alimentos:... 3. º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia...'

En el caso de hijos mayores de edad, no rige el principio de 'favor filii'. Ya nos lo dice el Tribunal Supremo. La sentencia del Alto Tribunal de 21 de septiembre de 2016, núm. 558/2016, rec. 3153/2015 señala que 'e l derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidady no meramente asimiladas a las de los hijos menores'.

El Alto Tribunal en su reciente sentencia de fecha 6 de noviembre de 2019, recurso núm. 1429/2019, en un supuesto de una demanda de modificación de medidas instada por el padre en la que se solicitaba la extinción o, subsidiariamente, la reducción de la pensión de alimentos de sus dos hijas, mayores de edad, señala como doctrina jurisprudencial que ' No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades.

Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre , afirma que 'la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos'.

Puesto que consta que el hijo mayor ya tiene independencia económica, pues lleva trabajando unos 10 meses, situación distinta de la que pudo apreciar S.Sª en la instancia, porque cuando dicta su sentencia sólo llevaba dos meses trabajando, es procedente declarar extinguida la pensión de alimentos del hijo mayor desde el dictado de esta sentencia.

Caso de que en el futuro el hijo perdiera el empleo, decidiera continuar sus estudios o se produjera cualquier otra situación en la que sea preciso reclamar alimentos, lo podrá hacer de sus dos progenitores, conforme a los artículos 142 y ss. del Código Civil.

QUINTO.-Respecto a los alimentos del hijo menor Juan Pedro, es procedente confirmar la sentencia de instancia.

El recurso de apelación tiene una importante deficiencia en cuanto que motiva con extrema concisión la justificación para la rebaja de la pensión de alimentos del hijo menor. Según el recurrente, el hijo menor viviría con los abuelos maternos y la madre que ostenta la custodia del hijo tiene unos ingresos superiores (5.702,27 euros) que los del padre (4.922,69 euros).

El recurrente es una persona relativamente joven -48 años-, sana y con experiencia laboral. Oficialmente, esos son sus ingresos, pero disfruta de una situación económica superior a la que reflejan sus ganancias, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación y consta en el reportaje fotográfico aportado como documentos 7, 8 y 9 de la contestación a la demanda.

Este Tribunal, siguiendo la posición del Tribunal Supremo, considera que salvo situaciones extremas, deben fijarse alimentos en favor de los hijos menores que cubran al menos el mínimo vital y que éste no puede ser inferior a los 100 euros ( sentencias de 5 de noviembre de 2019, núm. 214/2019, recurso 294/2019; 3 de octubre de 2017, recurso 272/2017; 27 de junio de 2017, núm. 138/2017, rec. 155/2017 o 1 de septiembre de 2016, núm. 193/2016, rec. 184/2016.

Es cierto que el Tribunal Supremo en supuestos excepcionales (carencia de ingresos, enfermedad del progenitor, incapacidad, hijos mayores de edad, etc.) permite que no se fije cantidad alguna por alimentos con arreglo al artículo 152 núm. 2 del Código Civil (v. gr. sentencias de 2 de marzo y 2 de diciembre de 2015 y 18 de marzo y 22 de diciembre de 2016 y 20 de julio de 2017).

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 recuerda el cuerpo de doctrina establecido por nuestro alto Tribunal y que recoge la Sentencia 184/2016, de 18 de marzo. Se debe partir de que la obligación legal de dotar de alimentos a los hijos menores constituye un deber insoslayable inherente a la filiación, que resulta incondicional de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( STS 17 marzo 2015); que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante. En el mismo sentido la sentencia de 2 de marzo de 2015 que refirió que este interés superior de los menores no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Y que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, por lo que ante un escenario de pobreza absoluta deben establecerse otros sistemas para proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En este caso no estamos ante el supuesto muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal al que se refiere la jurisprudencia. El recurrente sí tiene ingresos, aunque escasos y amplia experiencia laboral. Aparte de ello, goza de una posición económica superior a la que se refleja en sus ingresos. Sorprende mucho que considere que con 60 euros mensuales, pueda su hijo atender a sus necesidades básicas, como comer, vestirse, etc.

En suma, de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores de entregar alimentos a los hijos, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en los artículos 39.1 y 3 Constitución Española y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

SEXTO.-Por la estimación parcial del recurso de apelación y el carácter especial de este proceso que afecta a menores de edad, es procedente no imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Marcos, que ha comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña María José Dávila Martín-Sauceda y en el que han sido partes apeladas, DOÑA Elvira, representada en esta alzada por el turno de oficio por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas definitivas de divorcio núm. 390/2018 el día ocho de mayo de dos mil diecinueve, sentencia que REVOCAMOSen el único sentido de suprimir la pensión de alimentos que ha de prestar el actor y recurrente a su hijo mayor, Armando desde el dictado de esta resolución. Se desestima el recurso en lo demás.

Sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-