Sentencia CIVIL Nº 6/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 182/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/031282NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0031282
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000/Proz.arr.ap.2L 182/2019 - JO.Judicial origen / Jatorriko
Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko EpaitegiaAutos
de Procedimiento ordinario999/2017/ Prozedura arrunta(e)ko 999/2017 autoakRecurrente / Errekurtsogilea:
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETAAbogado/a / Abokatua: ANA MARIA NAVARRO ROS
Recurrido/a / Errekurritua: ARTESANOS QUESEROS MANCHEGOS S.L.Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR
CAPELASTEGUI CRISTOBALAbogado/a / Abokatua: MARIA JOSE JORDAN RONCERO
SENTENCIA N.º: 6/2020
PRESIDENTEDª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ MAGISTRADOSDª. LEONOR CUENCA GARCÍADª
MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 9 de enero de 2020.Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 999/2017, seguidos en primera instancia ante
el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Bilbao y del que son partes como demandante ARTESANOS
QUESEROS MANCHEGOS S.L., representada por el Procurador Don Zigor Capelastegui Cristobal y dirigida por
la Letrada Doña Maria Jose Jordan Roncero, y como demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,
representada por el Procurador Don Xabier Nuñez Irueta y dirigida por la Letrada Doña Ana Maria Navarro Ros,
siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Magdalena García Larragan.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 28 de enero de 2019, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:.- Que con estimación de la demanda interpuesta por el procurador Sr. Capelastegui en nombre y representación de la mercantil Artesanos Queseros Manchegos, SL contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA declaro la nulidad de pleno derecho del contrato de swap objeto del procedimiento - confirmado en 10 de julio de 2008, D. 6 de la demanda-, por error vicio del consentimiento, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, esto es las liquidaciones practicadas por la entidad demandada, más los intereses legales devengados por las mismas desde las fechas en que se hizo efectivo el pago o cobro de cada una de ellas; condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se eleva ron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera de las cuestiones a solventar en esta alzada a medio del recurso interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. en impugnación de la declaración que se ha dado en la sentencia apelada de nulidad por concurrencia de error como vicio del consentimiento en la contratación del swap de autos ( permuta financiera de tipos de interés documentada al nº 6 de la demanda ) lo es la de caducidad o no de la acción ejercitada por ARTESANOS QUESEROS MANCHEGOS S.L.

al respecto; excepción que desestimada que le ha sido en la primera instancia sostiene la demandada en su recurso afirmando que, de haber habido error en el momento de la contratación, la demandante tuvo pleno conocimiento en el año 2012 del contenido económico y del alcance del contrato suscrito en el año 2008, por lo que concluye que a fecha de interposición de la demanda, el 13 de noviembre de 2017, la acción se encontraría caducada.El motivo de recurso no obstante estas alegaciones ha de desestimarse.Como hemos señalado en distintas de nuestras resoluciones, así entre otras en sentencias de 30 de septiembre de 2013 20 de septiembre y 17 de noviembre de 2016 y 9 y 31 de mayo de 2017 con referencia a supuestos de contratos de permuta financiera con vencimiento posterior a la fecha de interposición de la demanda cual aquí acontece no resulta en ellos de aplicación la doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y posteriores en la misma línea al encontrarnos ante un contrato de tracto sucesivo no consumado. Tiene indicado el artículo1301 del Código Civil que la acción de nulidad contractual por error como vicio delconsentimiento tiene señalado en el artículo 1301 del Código Civil un plazo decaducidad de cuatro años, cómputo temporal que comenzará a correr según el preceptodesde la consumación del contrato, lo que es bien distinto de la fecha de su celebración,siendo que en los contratos de ejecución sucesiva el plazo no empieza a correr hasta larealización de todas las obligaciones y consiguiente extinción total del crédito comotiene señalado la doctrina jurisprudencial.Así la STS de 11 de junio de 2003 expresa 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de lacausa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato,norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden acuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posibleejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión poranulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de laconsumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentenciade 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en loscasos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'.

Este momento de la 'consumación' no puede confundirsecon el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamenteentendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas lasprestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entregade la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte elpago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionalesque generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se hamanifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmóque 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidacionesparciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho porcompleto', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir lanulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta laconsumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual seconcertó'. Todo lo cual es reiterado en la citada la STS de 12 de enero de 2015, la que siestablece otro criterio, seguido también en ulteriores, sentando que ' el momento inicialdel plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo', no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, lo es para supuesto de hecho diferente al que aquí nos ocupa en que, hemos de insistir, nos encontramos ante contrato no consumado a la fechade interposición de la demanda, perspectiva desde la que entendemos no cabe concluir caducada la acción de anulabilidad.Como se expone en SAP de Tenerife, Sec 4ª, de 18 de mayo de 2016 ' Enrealidad, la cuestión que se plantea es si la sentencia posterior del Tribunal Supremoya citada a las de esta Sección mencionadas supone una corrección del criterio seguidopor ésta y que habría que modificar para ajustarlo al superior de aquel Tribunal, cuyadoctrina en sede casacional cumple la función unificadora o de uniformidad que (juntocon la nomofiláctica) es propia del recurso de casación, todo ello en orden a lainterpretación del ordenamiento jurídico para garantizar, además, el derechofundamental a la igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 de la CE . Por otrolado, se podría añadir que el Tribunal Supremo se ha mantenido en el criterio sentadopor la sentencia que cita la entidad apelante de 15 de enero de 2015 , pues la posteriorde 19 de septiembre de 2015 reitera la doctrina iniciada por aquélla.4. Considera la Sala, sin embargo, que no es de aplicación al presente caso ladoctrina de esas sentencias en el sentido que pretende la apelante, pues contemplan doscontratos diferentes (la primera un contrato de seguro de vida unit linked y la segundauna compra de acciones preferentes) al que es objeto del presente caso (swap opermuta de intereses) con el que si bien pueden tener algún aspecto común (el tratarsede productos financieros complejos, en el caso del seguro, y de elevado riesgo al igualque con la compra de acciones), presentan diferencias notables y sustanciales en lo quese refiere a su consumación, que es el concepto básico del que hay que partir pararesolver la cuestión aquí planteada.5. En efecto, en esos otros contratos su cumplimiento puede agotarse en elmomento de la perfección (al suscribir el seguro y con la compra de las acciones) demanera que su consumación puede producirse en ese momento, a partir del cual suobjeto sufre las oscilaciones de su valor que le son propias, y expresivamente se haseñalado (en relación con la compraventa, de acciones preferentes por ejemplo) que espreciso separar las obligaciones asumidas por comprador y vendedor, de aquellasobligaciones que pueda ser asociadas a la cosa adquirida. Por ello cuando se haincurrido en error en la prestación del consentimiento en esos otros contratos, lo queviene a hacer el Tribunal Supremo es, para conciliar la regla del art. 1301 del CC conel principio de la actio nata (pues no se puede ejercitar la acción de anulabilidad porerror mientras que no se es consciente del mismo), interpretar dicho precepto enconsonancia con el significado de la caducidad, para iniciar el cómputo de su plazo noen el momento de la perfección o consumación, sino en el momento en que la acciónpuede ya ejercitarse.

6. No es ese el caso de autos, en el que propiamente se mantiene la vigencia delcontrato hasta el momento de su vencimiento a través de las liquidaciones periódicasque emanan del mismo con el tracto sucesivo previsto, siendo en ese momento en el quese cierra el 'ciclo negocial', produciéndose entonces la consumación del contrato quemarca el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Ello se desprende también de lapropia sentencia del Tribunal Supremo citada por la apelante en la que, haciendoreferencia a su doctrina anterior, señala que 'la sentencia de esta Sala núm. 569/2003,de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a lascuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización detodas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de juniode 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamentecumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del TribunalSupremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad delos vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremode 5 de mayo de 1983 )».

7. En definitiva y produciéndose en nuestro caso la consumación del contrato enel momento del vencimiento conforme a lo pactado, es entonces cuando debe iniciarseel cómputo del plazo de caducidad al margen de que con anterioridad se hayanproducido liquidaciones negativas y el sujeto haya podido ser consciente del errorentonces, pues en tal caso es de aplicación la regla específica del inicio de cómputo enel momento de la consumación, sin que haya que acudir a ese otro criterio del TribunalSupremo establecido para otro tipo de contratos. 'En esta línea se han pronunciado también pronuncian también, entre otras, las SSAP Madrid, sección 11 de17 de febrero de 2017 y sección 13 de 20 de febrero de 2017.Y el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 19 de febrero de 2018 dejó establecido en relación a la doctrina contenida en su sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 que mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la Sala lo que se dirige es a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, pero que de esta doctrina no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato; concluyendo que a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato ya que en el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento, ya que en los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Lo que se reitera en posterior STS de 31 de octubre de 2018 que se cita en la apelada y ulteriores de 11 de diciembre de 2018; y 17 de septiembre, 9 y 14 de octubre de 2019.



TERCERO.- Alega también la apelante, en síntesis y con referencia al error en que la sentencia objeto de recurso ha estimado incursa a la contraparte en el momento de la contratación, que se ha dado una indebida aplicación de las normas sobre carga de la prueba con vulneración del artículo 217 LEC ya que esta demandada ha probado en el acto del juicio el hecho de haber informado correctamente a la demandante teniendo en cuenta que todos y cada uno de los testigos afirmaron haber informado en momentos temporales diferentes del coste de cancelación, destacando al tiempo el perfil empresarial de la actora sobre el que concluye inverosímil que contratase el swap sin entender el producto, menos cuando ya el Sr. Pablo Jesús tenía contratado otro derivado en el año 2014. Afirma además que no es aplicable la normativa de la LMV que cita la sentencia de primera instancia. Finalmente aduce que la actora contó en todo momento con el asesoramiento del Sr.

Pedro Enrique ; y que se trata de un contrato claro, cuyo contenido detalla el escrito de recurso remarcando la manifestación octava del mismo. Solicita por todo ello que se dicte sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la actora, o, subsidiariamente, a la vista de que pudieran existir serias dudas de hecho o de derecho, se revoque el pronunciamiento sobre imposición de costas acordando que cada parte abone las causadas a su instancia.



CUARTO.- En cuanto se pone en cuestión por la recurrente la aplicación al caso de autos de la normativa en la LMV en relación a la obligación de información precontractual al cliente, en cuyo incumplimiento se sustenta la resolución debatida, comenzaremos por recordar la reiterada doctrina jurisprudencial existente al respecto y expresada por el Tribunal Supremo, además de en las sentencias citadas en la apelada, en otras muchas y conforme a la cual a la contratación de autos se encuentra sometida a aquella normativa, de forma que si bien el incumplimiento de los deberes de información en ella establecidos no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial el error, que además es excusable ( SSTS de 20 de enero y 7 y 8 de julio de 2014; 26 de febrero, 15 de octubre, 20 de noviembre y 4 de diciembre de 2015 entre otras ).Advierte la STS de 25 de noviembre de 2015 que '. ... partiendo de la base de que profesionalidad yconfianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercadofinanciero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, demanera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completainformación sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma quele resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgospatrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro '; lo que incluso extiende a contratación anterior a la trasposición de la Directiva MiFID en la siguiente forma ' 'Así, hemos dicho en la Sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , conremisión a la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a latrasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba«[u]na destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgosque asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas queoperan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información quesobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsionesnormativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de quécircunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no sonmeras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, puesse proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades ocondiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad ysolvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a suinsolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a losriesgos aparejados a la inversión que se realiza».La STS de 14 de julio de 2016, incidiendo en doctrina anterior,destaca que ' 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productosfinancieros complejos, como el contratado por ..., el deber de suministrar al clienteinversor no profesional una información comprensible y adecuada de talesinstrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir«orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos»,muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesionalpueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento deestos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata y los costes quele podía suponer la cancelación anticipada, pone en evidencia que la representaciónmental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada.

Y este error esesencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de lacontratación del producto financiero.También en este caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citadaSentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en lamedida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional,recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular,sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo dereferencia en cada fase del contrato y sobre los costes de cancelación anticipada, si sehacía uso de esta posibilidad.La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobreel banco. Y fue al recibir liquidaciones negativas, tras la bajada drástica de losintereses en 2009, cuando el cliente pasó a ser consciente del riesgo real asociado alproducto contratado, y, unos meses después, cuando pidió la liquidación anticipada, lofue del coste que podía llegar a suponer hacer uso de la resolución anticipada.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimientopor error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgosasociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contratauna representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no elincumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de informaciónexpuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera elcontenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendidoque la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permitepresumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratadoy sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimientodetermine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de2014). 'Hemos de añadir a la anterior doctrina la concreción de la información para uncontrato de swap en STS de 4 de diciembre de 2015 reiterada en STS de 11 de marzo de2016: ' En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con unelevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swapconstituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa deservicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues losintereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato deswap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolucióndel tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello unapérdida.»Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, almenos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por lacancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto quetales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos deinterés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modoque pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para elcliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar alcliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejoque tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinantedel riesgo que asume el cliente.»Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de laspartes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por elbanco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para lascantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debeinformar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dichodesequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental paraque el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio. »El banco debeinformar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo esteórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados,puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de laenvergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar conclaridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en talcaso, qué coste puede tener para el cliente.»Finalmente y en lo que se alude por la apelante a la claridad del propio documento contractual, expedido tras previo acuerdo verbal ya vinculante, nos referiremos a la STS de 27 de febrero de 2017 que expone los criterios a seguir, la cual insiste en que en cualquier caso es preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación al acuerdo contractual.En el caso que nos ocupa, en que se contrató el swap vinculado a la contratación de un préstamo hipotecario siendo ofrecido por BBVA ( recomendación personalizada ) tal y como se admite en la contestación a la demanda como cobertura de una eventual subida de los tipos de la hipoteca, con cláusula suelo precisaremos pues ello ha llevado a unas liquidaciones negativas de alcance para la actora, debe concluirse que la entidad financiera no acredita haber cumplido con los deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero, carga probatoria que sobre ella recae ( entre otras SSTS de 11 de diciembre de 2012, 26 de abril de 2013 y 14 de julio de 2016 )y que no se cumple con la introducción en el texto contractual de una cláusula de estilo en que el cliente manifiesta conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta operacióncual la invocada en el recurso manifestación octava del contrato habiendo significado la doctrina jurisprudencial ( STS de 12 de enero de 2015, con cita de Sentencia de 18 de abril de 2013 ) con respecto a clausulado semejante que no son sino menciones estereotipadas predispuestas por el profesional vacías de contenido real; y que ' La normativa queexige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaríainútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de mencionesestereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las queel adherente declara haber sido informado adecuadamente '. De otro lado las conversaciones telefónicas en que las partes pactaron la contratación del swap, cuya grabación ha sido incorporada a las actuaciones ( documentos nº 15 y 16 de la contestación a la demanda ) no permiten extraer conclusión favorable a las tesis de la parte demandada ya que en estas conversaciones no se ofrece en absoluto la información de que venimos hablando; como tampoco las declaraciones testificales de los empleados bancarios, ya que la Sra. Carina reconoce no haber tenido ninguna intervención en la contratación del swap y por otra parte no puede obviarse el interés subjetivo que presentan quienes sí intervinieron en la contratación pues en definitiva es la bondad de su labor comercializadora la que se pone en entredicho, y en este caso sus afirmaciones no cuentan con respaldo objetivo en autos. Por demás la doctrinajurisprudencial admite que el error pueda recaer sobre los riesgos representados por loseventuales costes económicos derivados de la cancelación del producto financierocontratado ( por todas STS de 17 de abril de 2017 ), respecto a la cual ya dejó dicho laSTS de 4 de febrero de 2016 '...la cancelación anticipada no es unaeventualidad anormal en el contrato de swap, no solo por estar expresamente previstaen una cláusula, sino porque debe considerarse lógica la intención de cancelarloanticipadamente cuando el cliente comience a recibir liquidaciones negativas de unaentidad tan considerable como las giradas en el caso objeto del recurso'. Y aquí se ha admitido por la apelante ( documento nº 10 de la demanda ) no haber informado inicialmente de la posibilidad de cancelación ni de su coste.Ante esta carencia probatoria y siendo que quien ha de pechar con lasconsecuencias negativas de su falta es la demandada no podemos sino apreciar laconcurrencia del error sostenido por la actora ya que la ausencia de informaciónclara y exacta en que nos encontramos lleva a su vez a presumir en el cliente la falta delconocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados segúndeclaró la STS de 12 de enero de 2015 y las en ella citadas puesto que tampoco existendatos que permitan apreciar que dicha información no era precisa a la demandante, queen este caso actuó representada por el Sr. Juan María , que no se acredita tampoco como experto en inversiones ni cabe suponersin más pues como insiste la ya citada STS de 17 de abril de 2017 '..Hemos declaradoque el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente sucarácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza,características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es ladel simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la delcliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 denoviembre y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientosusuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados eneste tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error oconsiderar que el mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debepresumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos enmateria bancaria o financiera» ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )'.

Conocimientos que tampoco cabe suponer en el Sr. Pedro Enrique , quien puntualmente acompañó a aquél en sus conversaciones con la entidad bancaria, ya que éste no es sino asesor externo de la actora en materia contable y fiscal. Ni en el Sr. Pablo Jesús , socio deARTESANOS QUESEROS MANCHEGOS S.L. por el hecho de tener contratados con anterioridad dos derivados de los que se ignora en absoluto qué información le fue facilitada en su momento. Finalmente decir que este deber que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en laconcurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitadode esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de formacomprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretosriesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error lees excusable al cliente.

Procede por consiguiente la confirmación del pronunciamiento principal en la sentencia apelada.



QUINTO.- Igualmente ha de confirmarse el pronunciamiento impositivo en costas procesales con desestimación del pedimento subsidiario de la recurrente ya que nos encontramos en supuesto de aplicación del principio generalde vencimiento objetivo contenido en el artículo 394.1 LEC que es al que se está en lasentencia apelada, sin que concurran las excepciones al mismo, aludiendo la norma a 'serias dudas de hecho o de derecho ' que ante la reiterada doctrina expuesta en la fundamentación precedente no son aquí de apreciar al no presentar el caso mayor complejidad jurídica - no existe controversia doctrinal y jurisprudencial sobre la interpretación de la norma que ha de servir de base y fundamento al pronunciamiento que ha de realizarse sobre el fondo de la pretensión objeto del proceso, o al menos, dudas razonables sobre su recta interpretación - ni tampoco fáctica, no bastando para la apreciación de esta última con la existencia de cualquier duda de hecho que pudiera tener la parte sino que se requiere que sea de una cierta entidad, seria, objetiva y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial, lo que no es el caso.



SEXTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).SÉPTIMO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada el día 28 de enero de 2019 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 182/19, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.Con pérdida del depósito constituido para recurrir.Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 018219. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.