Sentencia CIVIL Nº 6/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 266/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00006/2021

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 6/2.021

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a doce del mes de enero del año dos mil veintiuno.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 173/2.019 seguidos en el juzgado de primera instancia número dos de Ávila, recurso de apelación registrado con el número 266/2.020, entre partes, de una como recurrentes D. Gabino y Dª. Enriqueta representados por la procuradora Dª. María Inmaculada Porras Pombo dirigidos por la letrada Dª. María Ángeles Pérez López y de otra como recurrida la sociedad mercantil Abanca Corporación Bancaria S.A. representada por la procuradora Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y dirigida por la letrada Dª. Macarena Bernal Carmona

Actúa como ponente el Ilmo Sr. Antonio Dueñas Campo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila se dictó sentencia de fecha veintisiete del mes de enero del año dos mil veinte, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Inmaculada Porras Pombo en nombre y representación de D. Gabino y de Dª. Enriqueta contra la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura identificada en la demanda en los extremos relativos a la atribución de todos los gastos de formalización del préstamo hipotecario a la parte prestataria, la de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora y la de la cláusula cuarta en lo relativo a la comisión por reclamación de posiciones deudoras; y asimismo debo condenar y condeno a la demandada a eliminar las referidas condiciones generales de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y debo condenar y condeno a la referida entidad bancaria a abonar a la parte actora la cantidad de seiscientos once euros con ochenta y tres céntimos de euro (611,83 euros), más los intereses legales correspondientes en los términos referidos en el apartado segundo del fundamento de derecho tercero; y que debo declarar y declaro la cuantía del procedimiento como determinada conforme a lo expuesto en el último fundamento de derecho; y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada' y auto de aclaración de fecha veintiuno del mes de febrero del año dos mil veinte cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo: completar los fundamentos de derecho de la sentencia dictada en el sentido expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, y, en consecuencia:

a.- Añadir a los fundamentos de derecho de la sentencia los que constan en dicho apartado.

b.- Añadir en el fallo el pronunciamiento siguiente: debo declarar y declaro que no ha lugar a efectuar pronunciamiento condenatorio pecuniario a cargo de la demandada correspondiente a la cláusula sexta relativa a los intereses de demora y correspondiente a la cláusula cuarta en lo relativo a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución interpusieron D. Gabino y Dª. Enriqueta el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación presentado por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Gabino y Dª. Enriqueta la sentencia de fecha veintisiete del mes de enero del año dos mil veinte y el auto de aclaración de fecha veintiuno del mes de febrero del año dos mil veinte dictados por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 173/2.019 por el siguiente motivo o causa de apelación:

Primero.- Cuantía del procedimiento.

Segundo.- Falta de condena a la parte demandada la sociedad mercantil Abanca Corporación Financiera S.A. al pago a la parte actora D. Gabino y Dª. Enriqueta de las sumas de dinero indebidamente percibidas por aplicación de las cláusulas contractuales denominadas 'intereses de demora' y 'reclamación de posiciones deudoras'.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o motivo del presente recurso de apelación relativa a la cuantía del procedimiento, esto es, si el presente procedimiento civil es de cuantía indeterminada, tal y como pretende la parte actora o demandante D. Gabino y Dª. Enriqueta, o es de cuantía determinada, tal y como pretende la parte demandada la sociedad mercantil Abanca Corporación Financiera S.A. y ha resuelto en tal sentido la sentencia objeto del presente recurso, hay que señalar que la audiencia provincial de Ávila de manera muy reiterada viene señalando que la cuantía en esta clase de procedimientos civiles en los cuales se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una o de varias cláusulas contractuales insertas en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca o en un contrato de similares características y al mismo tiempo y como consecuencia de lo anterior una reclamación de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por el consumidor o usuario es indeterminada.

Así la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que 'en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2º de la citada ley) si no es impugnada.

La sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:

a.- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b.- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)'.

O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, 'debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas'.

También cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)'.

Pero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de las cláusulas objeto de controversia, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Gabino y Dª. Enriqueta relativa a la falta de condena a la parte demandada la sociedad mercantil Abanca Corporación Financiera S.A. al pago a la parte mencionada parte actora o demandante D. Gabino y Dª. Enriqueta de las sumas de dinero indebidamente percibidas por aplicación de las cláusulas contractuales denominadas 'intereses de demora' y 'reclamación de posiciones deudoras', procede su desestimación por cuanto que:

1.- En primer lugar por cuanto que, como muy bien razona el juzgador de primera instancia en su auto de complemento de la sentencia de fecha veintiuno del mes de febrero del año 2.020, la parte actora o demandante no ha acreditado en modo alguno la existencia de ningún pago por aplicación de las cláusulas contractuales denominadas 'intereses de demora' y 'reclamación de posiciones deudoras'; pero es más no ya no es que no haya acreditado ningún pago por aplicación de tales dos cláusulas contractuales sino que incluso a lo largo de todo su escrito de demanda no ha alegado siquiera la existencia de ningún pago por la aplicación de las citadas dos cláusulas contractuales.

A este respecto conviene recordar que el sistema de la carga de la prueba en nuestro proceso civil se articulaba en torno a un eje central constituido por la regla genérica del artículo mil doscientos catorce del código civil hasta la entrada en vigor de la nueva ley de enjuiciamiento civil adecuadamente integrada y como complemento por diversos criterios correctores acuñados por la doctrina legal como los criterios de facilidad probatoria o proximidad al objeto de la prueba, y en cuyo estudio no se va a entrar por ser ahora innecesario. El invocado artículo mil doscientos catorce, a cuyo tenor literal 'incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone', contenía un criterio que se suele formular diciendo que al actor corresponde la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho (causa eficiente del mismo), y al demandado le incumbe la de los hechos impeditivos (condiciones o circunstancias que obstan al nacimiento del derecho), modificativos (los que, presupuesto el nacimiento válido del derecho, suponen una alteración del mismo), extintivos (los que, presupuesto el nacimiento válido del derecho, evitan su persistencia en el tiempo) y excluyentes (como categoría especial de estos últimos que, excluidos del principio de adquisición procesal y precisando ser alegados especialmente, eliminan el derecho ya nacido en virtud de una contra-derecho susceptible de ser ejercitado con autonomía), lo que significa tanto como exigir a cada parte que pruebe los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación pide en su beneficio, teniendo en cuenta siempre los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.

Tales criterios o principios jurisprudenciales se han visto recogidos en la nueva ley de enjuiciamiento civil en cuyo artículo doscientos diez y siete apartados segundo, tercero y sexto textualmente se afirma que:

A.- Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

B.- Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

C.- Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Por tanto, si no se acredita en modo alguno la existencia de ningún pago ni por la aplicación de la cláusula contractual denominada 'intereses de demora' ni por aplicación de la cláusula contractual denominada 'comisión por reclamación de posiciones deudoras' no puede ser condenada la parte demandada la sociedad mercantil Abanca Corporación Bancaria S.A. a la devolución de unas sumas de dinero totalmente desconocidas ya que, se reitera, no han resultado acreditadas. Pero es que se desea insistir en que además de ello, esto es, además de no haber resultado acreditadas, ni siquiera se han alegado tales pagos en el escrito de demanda hasta el extremo de que se desconoce el número de tales supuestos pagos, la fecha de tales supuestos pagos, la cuantía de tales supuestos pagos y en virtud de la aplicación de cuál de las dos cláusulas se han efectuado tales supuestos dos pagos; por tanto y en definitiva se desconoce absolutamente todo lo relativo a unos supuestos pagos presuntamente existentes pero no alegados en el escrito de demanda y mucho menos aún probados.

2.- En segundo lugar por cuanto que en nuestro sistema procesal civil no están permitidas las sentencias con reservas de liquidación en las cuales además no se determinan siquiera las bases de una posterior liquidación en fase de ejecución de sentencia.

En este sentido la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Cáceres de fecha dos del mes de mayo del año 2.018, citada por la parte apelada la sociedad mercantil Abanca Corporación Bancaria S.A. afirma que, 'entrando en el primer motivo del recurso, en la demanda no se concretan los gastos sufragados por la prestataria interesando 'la devolución de las cantidades que se hubieran pagado por mis mandantes de forma indebida', pretensión indeterminada que admite la sentencia recurrida.

El artículo 219 de la ley de enjuiciamiento civil señala que: '1.- Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2.- En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3.- Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

Pues bien, ciertamente el principio general, conforme enseña el precepto, es pedir en la demanda una cantidad exacta, salvo que se fijen claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación.

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia vulnera la prohibición de las sentencias con reserva de liquidación, sin que en este caso concurra la excepción antedicha, pues la petición de la demanda está absolutamente huérfana de concreción, ni aun con referencia a base de liquidación alguna, al no realizar una petición exacta de la cuantía que hubo de abonar la actora, aportando los documentos justificativos de tales pagos, documentos que estaban a disposición de ella o que, al menos, de haberlos extraviado, eran de muy sencilla obtención, pudiendo pedirlos a los organismos a los que se les pago (registro de la propiedad, notaría ...) o a la propia entidad bancaria, incluso, en caso de denegación, a través de las oportunas diligencias preliminares de juicio.

En definitiva, procede estimar este motivo del recurso y sin más consideración dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena a la demandada a la obligación de devolución de las cantidades que se hubieran pagado por los actores de forma indebida, sin necesidad, obviamente, de entrar en los dos planteamientos subsidiarios reflejados en el recurso'.

En igual sentido la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Salamanca de once del mes de noviembre del año 2.019 afirma que 'de otra parte, desde el momento en que en el escrito de recurso se señala (y nada se dice o ha opuesto en contrario) que la parte demandante no ha presentado ninguna de las facturas pagadas en aplicación de la cláusula controvertida, etc., siendo ello así, junto a la incongruencia citada, estamos ante un flagrante caso de orfandad probatoria total, no ya respecto a la cuantificación de los conceptos que integran los gastos a que se condena, sino a su propia existencia y realidad.

Orfandad probatoria, repetimos, que se extiende a la propia realidad del pago de los gastos que se reclaman. Tan es así que, saltándose el periodo probatorio previsto legalmente, en la sentencia impugnada llega a establecerse que la condena que se verifica venga condicionada y supeditada a la previa prueba del pago por los prestatarios de las cantidades objeto de condena.

Y ello, no es asumible. No lo es, porque, en la andadura de las fases del proceso y antes de la fase de ejecución, cuando, ex artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, los demandantes venían obligados a probar y justificar, primero, que pagaron esos gastos indebidamente, aportando la prueba correspondiente (facturas, testigos, etc.) y, segundo, sus importes concretos y respectivos.

Nada de eso se ha hecho. Y es de recordar, de un lado, que la vigente ley de enjuiciamiento civil ha terminado con la práctica habitual bajo la ley de enjuiciamiento civil de 1.881 de posponer para la ejecución de las sentencias de condena la liquidación de las cantidades debidas en concepto de frutos, intereses o daños y perjuicios, etc.

Es sabido que el artículo 219 de la vigente ley de enjuiciamiento civil no permite, ahora, las sentencias con reserva de liquidación, pese a que el enunciado del precepto induzca a pensar lo contrario, de manera que el demandante tendrá que cuantificar exactamente el importe de la condena que pretenda frente al demandado y el tribunal tendrá que determinar en la sentencia estimatoria el importe exacto de las cantidades debidas (artículo 209), con la excepciones sabidas, por ejemplo, de que el demandante podrá pretender la condena sin determinar exactamente en la demanda el importe de la deuda, siempre que fije con claridad las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación. En este caso el tribunal deberá determinar con claridad y precisión en la sentencia estimatoria las bases para su liquidación. Esta reserva de liquidación ha de consistir únicamente en una pura operación aritmética que se efectuará en el proceso de ejecución de la sentencia.

Al igual que el demandante podrá pretender, y el tribunal dictar, una sentencia de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos sin determinación de su importe líquido cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades. La pretensión y, en su caso, la sentencia, será de condena y no meramente declarativa, puesto que el párrafo primero del artículo 219 no admite ni una demanda a pretender, ni una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos.

Y, de otro, el artículo 220 de la ley de enjuiciamiento civil, respecto a las denominadas sentencias de condena de futuro, sólo permite al actor pretender, y al tribunal estimar, una condena sobre obligaciones no vencidas (o vencidas sólo en parte) en el momento de dictar sentencia. Ha de tenerse en cuenta que este precepto limita la admisibilidad de condenas de futuro a las prestaciones periódicas (por ejemplo, alimentos, renta vitalicia o contribución a las cargas familiares) y a los intereses que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte la sentencia.

La posibilidad de pretender una condena de futuro se reconoce excepcional y expresamente para este tipo de pretensiones de condena sobre tales obligaciones dinerarias, no permitiendo las condenas de futuro para cualquier otro tipo de prestaciones. Así no cabe pretender una condena de futuro en relación con una obligación de hacer o de no hacer, ni tampoco respecto a una obligación de dar cosa distinta al pago de intereses de la obligación principal o de prestaciones periódicas.

En consecuencia de todo ello, y sin necesidad de más consideraciones, si a lo largo de la andadura del presente juicio ordinario la parte demandante no ha probado cómo debía qué pagos concretos y en qué quantum ha verificado de aquellos gastos que se le imputaron en la cláusula litigiosa, es obvio que sin esa prueba la condena al pago o devolución a la demandante de las cantidades que se dicen habría abonado por virtud de dicha cláusula (abono en hipótesis, se reitera, sin prueba alguna), deviene errónea, no ajustada a derecho e incurre en incongruencia.

Por lo que el recurso ha de venir estimado, dejando sin efecto ese apartado del número primero del fallo de la sentencia; eso sí, manteniendo subsistente la declaración de nulidad de dicha cláusula quinta, así como la de la cláusula cuarta (comisiones por descubierto, que no ha sido objeto de impugnación)'.

CUARTO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Gabino y Dª. Enriqueta contra la sentencia de fecha veintisiete del mes de enero del año dos mil veinte y contra el auto de aclaración de fecha veintiuno del mes de febrero del año dos mil veinte dictados por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 173/2.019, debemos revocar y revocamos dicha sentencia parcialmente y en su lugar acordamos:

1.- Declaramos que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

2.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.