Encabezamiento
SENTENCIA: 00006/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 306/2020
SENTENCIA
Núm. 6/21
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA
En Santiago de Compostela, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000043/2019, procedentes del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Ernesto, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARTA DELGADO FONTÁNS, asistido por el Abogado Dª MARÍA SIERRA RODRÍGUEZ, y como parte apelada-impugnante, Dª Julia, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA RITA GOIMIL MARTÍNEZ, asistida por el Abogado Dª MARÍA DEL MAR FERNÁNDEZ ROMERO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Antecedentes
PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de agosto de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: '1º. La disolución del matrimonio formado por Julia, Ernesto con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.
2º. No procede fijar guarda y custodia, ya que los hijos son mayores.
3º. Se atribuye a D./Dña. Julia y a sus hijos el uso y disfrute del domicilio conyugal y el ajuar doméstico, pudiendo.
5º. D. Ernesto deberá abonar en concepto de alimentos para cada hijo la cantidad de 300 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo/s común/es.
6º. El uso del vehículo Mercedes queda regulado conforme el apartado noveno de los fundamentos jurídicos.
Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.
No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.
SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ernesto se interpuso recurso de apelación, dándose traslado del mismo a la otra parte por plazo de diez días, dentro del cual Dª Julia presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la resolución recurrida. Cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 13 de enero de 2021.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Respecto de matrimonio con dos hijos que el tiempo del juicio el 12 de agosto de 2020 eran ya mayores de edad, Higinio de 23 años y Modesta de 19 años, aunque Modesta era menor al tiempo de la demanda de divorcio en enero de 2019, en su día hubo una suspensión de vista solicitada de mutuo acuerdo por estar en vías de acuerdo.
Finalmente, la madre solicitó, en lo que ahora interesa, una pensión de alimentos de 350€ por cada hijo, una compensatoria de 600€, y la atribución en uso de la vivienda familiar, afirmando que ella trabaja de dependienta en panadería con salario en torno a los 1.100€, y sosteniendo que el marido ganaba como jardinero en torno a los 5.000€ mensuales.
El demandado reconoció trabajar como jardinero, negando ingresos limpios sino en el entorno de 900€, no oponiéndose en su momento a la atribución a la madre de la vivienda con la hija menor de edad, y considerando que no hay desequilibrio ni ninguna situación para dar lugar la pensión compensatoria, asumiendo en su día 400€ de pensión de alimentos para los dos hijos, y solicitando genéricamente un pronunciamiento sobre la atribución en uso de los dos vehículos Golf y Mercedes, de manera que en la cuerpo del escrito solicitaba que se le entregase en uso uno de ellos, concretamente el Mercedes.
La sentencia de instancia, recurrida finalmente por ambas partes, resolvió acordando el divorcio, sin medidas personales para los hijos ya mayores de edad, con atribución de la vivienda familiar en uso a la madre, no obstante variar el padre su petición atendido el cambio de circunstancias siendo los hijos mayores de edad y solicitando que se atribuyese por tiempo máximo de dos años o con turnos alternativos cada dos años.
La sentencia estableció finalmente 300€ de pensión para cada hijo, con limitación de cuatro años para el hijo mayor, no otorgando pensión compensatoria por entender que no se daba una situación de desequilibrio económico, y sin conceder el uso del vehículo Mercedes solicitado por el padre.
Apelan ambas partes, pues el demandado entiende que no tiene que colaborar a los alimentos del hijo mayor de edad que habría terminado, a falta de unas prácticas, su ciclo superior en formación forestal y de medio ambiente, y que tiene capacidad de trabajo, sosteniendo que ha llegado a quitarle clientes en la misma actividad de jardinería, entendiendo que sin gastos especiales, es suficiente con contribuir con vivienda y 200€ para la hija de 19 años, sobre la que sostiene que no es correcto su rendimiento escolar comenzando 2º de bachillerato, solicitando que se acuerde la atribución de la vivienda sólo por dos años, o de manera alternativa y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, manteniendo que no hay razón para la pensión por desequilibrio económico, y reiterando su solicitud de que se le conceda al uso del vehículo Mercedes, al existir en el patrimonio familiar el citado vehículo y un vehículo Golf, y no ser necesario el uso del vehículo para el hijo mayor.
La madre solicita que se le conceda pensión compensatoria por importe mínimo de 300€ mensuales.
SEGUNDO.-Con los escritos de recurso e impugnación no se ha solicitado prueba en segunda instancia en los suplicos y otrosíes, pero se han presentado documentos y se ha hecho referencia a la prueba denegada en la instancia, resolviendo esta Sala sobre prueba en segunda instancia aceptando los documentos sobre hechos posteriores que no han siso impugnados entre las partes, con auto de fecha que no fue recurrido.
TERCERO.-Sobre la situación económica de la familia y de las partes.
No ofrecen dudas los ingresos de la madre en tono a los 1.100€ de salario en su trabajo fijo de dependienta en una panadería.
Sin embargo, son más difíciles de concretar los ingresos del padre, de profesión jardinero y dedicado también a actividades como la recogida de leña, con trabajo que según la prueba ha desarrollado en los últimos años cotizando como autónomo, con furgoneta a la que recientemente le ha borrado el rótulo identificativo, y que guardaba sus elementos de trabajo que incluye al amenos un tractor, en vivienda cercana a la conyugal, y que ahora guarda en otro local, viviendo por su cuenta, sin dar explicaciones sobre su nueva situación, ni resultar claro sobre sus ingresos, salvo para exponer aquellas circunstancias que le suponen gastos.
La sentencia de instancia fija unos ingresos limpios superiores a los 3.000€, que debe ser una apreciación mantenida, pues ciertamente no se han dado explicaciones respecto de unas libretas aportadas con apuntes manuales de los años 2015, 2017 y 2018 (se dice no haber encontrado la del años 2016) en los que los ingresos brutos superaban los 4.000€, sin que al respecto el recurrente haya realizado alegaciones, siendo demostrativo todo lo expuesto de que en modo alguno los ingresos se mantienen en el entorno de los 900€ que se declaran tal y como se dijo en la contestación a la demanda, lo que no sería compatible con el nivel de vida de familia con vivienda familiar sin cargas, y dos hijos que han vivido de manera desahogada, según declararon, ni con desarrollo de una actividad con importante despliegue de medios.
No obstante, ha de tenerse en cuenta que los ingresos deben entenderse brutos, por lo que las apreciaciones sobre capacidad económica de la sentencia de instancia se entienden razonables y coherentes, estando demostrado que el trabajo se ha desarrollado muy en parte en clandestinidad, como se deduce de las declaraciones y documentos, y se ha explicado también por el hijo mayor al ser preguntado sobre las libretas aportadas, explicando la forma de trabajo del padre al que puntualmente ayudaba, así como a veces la madre, cobrando en muchas ocasiones sin factura y con dinero que se guardaba en una caja de la vivienda, acreditándose indicios de continuidad reciente en la actividad con cierta normalidad, no obstante el Covid y un tiempo de baja como autónomo, con el informe de detectives aportado, y ratificado en cuanto al segundo informe realizado, demostrándose también el intento de ocultación de la actividad eliminando el rótulo de la furgoneta con conducta no explicada e inexplicable.
Desde luego no se ha acreditado una descenso de ingresos de difícil apreciación cuando no se ha colaborado en fijar la situación de ingresos previa, y tampoco que el hijo mayor haya terminado captando clientes del padre.
Sea como fuere, es evidente la suficiente capacidad de los padres para ayudar a completar la formación de los hijos.
CUARTO.-Sobre las pensiones de alimentos. La situación de los mayores de edad y la temporalidad.
No se discute la procedencia de alimentos en favor de la hija Modesta, que no obstante cierto retraso en los estudios no yendo año a año, no se aprecia situación de desidia en su formación.
El hijo Higinio que al tiempo de esta resolución tiene ya 24 años, ha de estar a punto de completar las prácticas de un ciclo superior que le habilita desde luego para trabajos similares al del padre, habiendo manifestado que desearía completar su formación con otro ciclo, sin que desde luego se demuestre ni desidia en sus estudios, ni que tenga ya trabajo que le convierta en persona económicamente independiente, pues sus trabajos han sido esporádicos, y demostrativos más bien de su voluntad de formarse y de adquirir cierta independencia, al margen de la ayuda en casa.
Sobre las pensiones de alimentos de los hijos mayores de edad, y la temporalidad, la reciente STS de 6 de noviembre de 2019 explica lo siguiente:
'No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades.
Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre , afirma que 'la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos'.
Se ha venido a poner el acento para denegarlos en la pasividad del hijo o de la hija ( sentencia 603/2015, de 28 de octubre ).
Se ha tenido en cuenta la potencialidad no ejecutada de la hija mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( sentencia núm. 732/2015 de 17 de junio ).
Esto es, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el padre ( sentencia núm. 603/2015 de 28 de octubre ) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional.
4.- En el supuesto litigioso no ha quedado acreditada tal pasividad, pues Victoria finalizó sus estudios universitarios en el año 2017 y se encuentra preparando oposiciones al Cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de bienes muebles, e María Rosa cursa estudios universitarios de odontología.
Se encuentran, pues, en pleno periodo de formación académica y profesional, acorde con sus edades.
En tales situaciones, en la que no se acredita pasividad en la obtención de empleo o en la terminación de la formación académica, no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguirlo, pues la tardanza de los hijos en abandonar el hogar, son múltiples y no siempre imputables a su pasividad.
En la sentencia núm. 95/2019 de 14 de febrero , se le concedió al hijo el plazo de un año para continuar con la percepción de los alimentos, pero fue por entender el tribunal que era un plazo razonable para que el hijo se adaptase a su nueva situación académica, habida cuenta que su nulo rendimiento académico (pasividad) le hacía acreedor a la extinción de la pensión próximamente.
5.- En atención a tales consideraciones la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala y merece ser casada, y, al asumirse la instancia, procede confirmar la de primera instancia'.
En nuestro caso, todo lo expuesto conduce a apreciar que, sea como fuere, es evidente la capacidad de los padres de ayudar a completar la formación de los hijos mayores de edad, no siendo procedente limitar de manera temporal la pensión de alimentos del hijo mayor, aunque el pronunciamiento al respecto no pueda ser modificado al no ser objeto de recurso, pues la madre lo ha limitado finalmente a lo relacionado con la pensión compensatoria.
Así las cosas, la cuantía de alimentos de 300€ por cada hijo frente a los 200€ que en su momento ofrecía el padre, debe entenderse ajustada, ponderada y razonable, desestimando el recurso para intentar dejar sin efecto la relacionada con el hijo Higinio por las razones expuestas, haciendo ver incluso que respecto de la localidad de Ames y por la herramienta de cálculo del CGPJ surgiría una cifra de pensión mínima para dos hijos de 570€, debiendo hacer ver que se trata de hijos en edades que generan un mayor gasto, por lo que la cuantía fijada y atendidas las circunstancias expuestas, debe ser confirmada.
QUINTO.-Sobre el uso y disfrute de la vivienda conyugal cuando concurren hijos mayores de edad.
La recurrente invoca la STS 636/2016 de 25 de octubre, y la SAP de A Coruña Sección 3º de fecha 1 de febrero de 2018, y en definitiva viene a hacer valer una infracción del artículo 96 del código civil por la atribución de manera indefinida de la vivienda conyugal a la madre, cuando ha habido modificación de la situación, pues al tiempo del juicio, los hijos son mayores de edad.
No se observa que al contestar al recurso, la representación de la madre haya abordado la cuestión a la luz de la jurisprudencia citada.
La STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, sostuvo al respecto lo siguiente:
'Atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad.
El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii (a favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor), el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.
Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.
Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC (más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».
B) La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o submotivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección'.
En el mismo sentido, son numerosos los pronunciamientos posteriores, y así la STS de 29 de mayo de 2015 dice que 'La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad , ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.
La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la STS de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.
En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de 'solidaridad conyugal' y consiguiente sacrificio del 'puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro', puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años'.
SEXTO.-Es evidente que la atribución de la vivienda a la madre con los hijos estaba justificada la tiempo de la demanda inicial al existir entonces una hija menor, pero al tiempo del juicio la hija Modesta había pasado a ser mayor de edad, por lo que estaba justificado el cambio solicitado, posible a la luz del precepto especial en la materia que recoge el artículo 752 de a LEC, posibilitando que los procesos a que se refiere este Título se decidan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, y la sentencia que no lo tiene en cuenta, infringe la doctrina jurisprudencial invocada.
La Sala entiende que a falta de acuerdo sobre el uso de la vivienda, lo más ajustado es resolver, atendiendo a lo pedido, con atribución del uso y disfrute de la vivienda a la madre que dispone de menor capacidad económica, pero hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin alternancia en el uso, pues lo deseable será la realización bien de mayor valor de la sociedad de gananciales, y con atribución en todo caso por tiempo de dos años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia en que debió acordarse este nuevo régimen, por lo que el tiempo máximo de disfrute se fija hasta el 12 de agosto de 2022.
Transcurrido el plazo sin resolver la situación por acuerdo, cualquiera podrá instar judicialmente lo que estime oportuno sobre el aprovechamiento del bien común.
SÉPTIMO.-Sobre la pensión compensatoria.
Partiendo de los presupuestos de hecho que la sentencia de instancia en definitiva tiene en cuenta, que son una capacidad económica por salario de la madre de unos 1.100€ mensuales, con trabajo fijo desde hace muchos años, y unos ingresos del padre por su actividad como jardinero y actividades conexas superior a los 3.000, no es posible de partida sostener que no existe desequilibrio económico surgido con motivo de la ruptura de la vida en común.
Otra cosa será que la pensión compensatoria deba ser entendida como institución pensada para ayudar a superar la nueva situación de desequilibrio, sin entenderla como mecanismo igualatorio de capacidades económicas dispares; pero la distinta capacidad económica es el presupuesto inicial para resolver si debe concederse o no pensión compensatoria, pues sin distinta capacidad, sobra ya toda discusión, y las circunstancias a tener en cuenta para su fijación, enunciadas en el artículo 97 del código son criterios a valorar para su determinación y cuantificación.
OCTAVO.-En reciente SAP de A Coruña sección 6º de 19 de junio de 2020 hemos retirado el siguiente régimen legal sobre la pensión compensatoria del artículo 97 del código civil:
'1.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE
1.1. Establece el artículo 97 del Código Civil :
'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1. ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2. ª La edad y el estado de salud.
3. ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5. ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6. ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9. ª Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.'
1.2.- Establece la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que dicho artículo regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia --en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles -, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria --entre otras razones, porque dicho artículo no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción--, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.
Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.
En sintonía con lo anterior, destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.
La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del Código Civil . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.
A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura --que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores-- y el elemento personal, --pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento--.
La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y, por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.
Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión , de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.
1.3.- Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender:
- Que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.
- Que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.
1.4.- Según dicha doctrina jurisprudencial, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 Código Civil (que según la doctrina de dicha sala, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.
Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se quiere que sea posible la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina 'adivinación o futurismo'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección».
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, lo definitivo a la hora de decidir sobre el carácter temporal o indefinido de la asignación compensatoria es la adecuada realización de un juicio prospectivo sobre las posibilidades de superación del desequilibrio causado por la ruptura matrimonial, juicio que ha de ser realizado con prudencia y con ponderación, y respecto del cual hemos dicho que pese a una reiterada doctrina jurisprudencial que reclama criterios de certeza no debe entenderse la expresión 'certidumbre' usada en ella como equivalente a 'certeza absoluta', sino a 'probabilidad alta', que podría situarse entre la mera posibilidad y esa certeza absoluta que prácticamente nunca podría alcanzarse'.
NOVENO.-Atendida la situación expuesta, el tribunal entiende que hay razones para conceder la pensión compensatoria solicitada, si bien por tiempo de dos años a contar desde esta resolución que así la establece.
La distinta capacidad económica está acreditada, y es verdad que la madre tiene trabajo independiente desde hace años, trabajando como dependienta en una panadería, siendo relevante que según las testificales recibidas y no cuestionadas mejor en el recurso, no sólo ha sido mayor su dedicación a la familia, sino también en la ayuda al menos puntual al trabajo del demandado, tanto para llevar gestiones como en la ayuda de lo que en las testificales se ha señalado como empresa familiar desde hace unos seis años en que de alguna manera se pretendió dotar de más claridad y acomodación legal al trabajo de autónomo del demandado, por lo que se cumplen varios criterios para conceder la pensión en quien habrá ya de olvidarse de los ingresos por trabajo por la actividad a la que también contribuyó, ocupándose de la vida doméstica y con apoyo puntual cuando resultaba necesario.
DÉCIMO.-La situación descrita en relación con la atribución en uso del vehículo Mercedes que solicita el demandado, es que en el patrimonio familiar, al margen de la furgoneta y utensilios o máquinas de la actividad de jardinería, existen dos vehículos utilitarios, un Golf y un Mercedes, que por la documentación se sabe que tienen una antigüedad en torno a los 20 años y los 16 años respectivamente, resultando que se dice que el Golf no es posible usarlo porque es de gasolina, gasta mucho y por ello no se le ha pasado siquiera la ITV, mientras que el vehículo Mercedes lo ha estado usando el hijo mayor para ir a Ponteareas, donde ha estado estudiando, y la madre ha comprado otro vehículo, se dice que por la amenaza del padre de dar de baja los vehículos que, estando a su nombre, han quedado en la vivienda que ha sido conyugal.
La Sala no cuenta con posibilidad de resolver sino atendiendo a la expuesto, y a que el vehículo cuyo uso se pide es el Mercedes, sin poder medir el estado del vehículo Golf, ni la oportunidad de que la madre haya comprado otro vehículo que necesita para trasladarse a su trabajo, al parecer un Megane, que dice que ahora no puede pagar, no procediendo medir el esfuerzo económico realizado, o la oportunidad de esa compra y no otra, cuando en todo caso tampoco se ha materializado la eventual amenaza de baja de los vehículos por el demandado.
Ni el hijo necesita ya ese vehículo Mercedes, ni se entiende bien la razón de no poder trasladarse en transporte público, ni la razón de que existiendo dos vehículos, haya una negativa a que el padre use uno de ellos, el solicitado, por lo que la solicitada atribución en uso al padre debe ser concedida.
DÉCIMO PRIMERO.-La estimación parcial de los recursos y la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determinan que no haya razones para especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.
Fallo
LA SALA ACUERDA:
Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos tanto por la representación procesal don Ernesto como por doña Julia, debemos confirmar la sentencia de fecha 12 de agosto de 2020 dictada por el Juzgado de instrucción de nº 3 de Santiago de Compostela en procedimiento de Divorcio contencioso nº 43/2019, salvo en los extremos siguientes:
1.- A falta de acuerdo sobre la vivienda que ha sido domicilio conyugal, se acuerda la atribución del uso y disfrute de la vivienda a doña Julia hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, con atribución en todo caso por tiempo de dos años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, por lo que el tiempo máximo de disfrute se fija hasta el 12 de agosto de 2022.
Transcurrido el plazo sin resolver la situación por acuerdo, cualquiera podrá instar judicialmente lo que estime oportuno sobre el aprovechamiento del bien común.
2.- Se fija en favor de la doña Julia y a cargo del demandado una pensión compensatoria de 300€ mensuales por tiempo de dos años desde la fecha de esta resolución, a abonar en los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta designada.
3.- Se atribuye a don Ernesto el uso y disfrute del vehículo Mercedes matrícula .... YZP, debiendo ocuparse de su mantenimiento.
Se confirma en todo lo demás la sentencia recurrida, acordando que cada parte pague sus costas procesales, siendo las comunes por mitad, tanto respecto de la instancia, como en cuanto a las causadas con los respectivos recursos de apelación.
Notifíquese esta resolución, en legal forma a las partes, haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.
Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.
