Sentencia CIVIL Nº 6/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 81/2019 de 14 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00006/2021

Modelo: N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: APS

N.I.G.24115 41 1 2017 0002654

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000081 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000401 /2017

Recurrente: Lina, Benedicto , Lina

Procurador: ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, , ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE

Abogado: JUANA MARÍA ESTÉBAN FERNÁNDEZ, ,

Recurrido: Cecilio, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ,

Abogado: ,

SENTENCIA NUM. 6/2021

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a catorce enero de 2021.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 401/2017, procedentes del JDO.1A.INST. N.5 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 81/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª Lina, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, asistida por la Abogada Dª. JUANA MARÍA ESTÉBAN FERNÁNDEZ, y como parte apelada, D. Cecilio, no comparecido y el MINISTERIO FISCAL, sobre privación de la patria potestad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 4 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Desestimola demanda interpuesta por la procuradora doña Alejandra Pascual Molinete en representación de Lina, contra Cecilio.

No impongolas costas procesales causadas en la presente instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 11 de enero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - Resumen de Antecedentes.

D.ª Lina interpuso demanda contra D. Cecilio en la que interesa se acuerde la privación al demandado de la patria potestad y demás derechos inherentes a la misma, respecto de su hijo menor Benedicto, y se le imponga la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos al hijo la cantidad de 200 € mensuales.

Se alega para fundar la demanda que las partes mantuvieron una relación de pareja desde abril de 2002 y hasta agosto de 2014, en que se produjo la ruptura, y que tuvieron en común un hijo, Benedicto, nacido el NUM000 de 2013, y que desde que se produjo la ruptura de pareja de sus progenitores el demandado, que desde entonces reside en Burgos, apenas se puso en contacto con la actora, ni con el menor, ni paso cantidad alguna para contribuir a los alimentos del mismo; que las relaciones paterno-filiales se regularon por sentencia de fecha 8 de mayo de 2015, en el que otorgó a la madre la guarda y custodia del menor, se fijaba un derecho de visitas y estancias del menor con el progenitor no custodio, y se fijó una pensión de alimentos para el menor a cargo del padre por importe de 200 € mensuales si la madre no trabajaba y si lo hiciera de 150€ mensuales, que habría de abonarse en la cuenta que la actora designó dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizaría anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el I.P.C.. Y que por el demandado, a pesar de la resolución anterior y tiempo transcurrido desde que se dictó la misma, y en todo caso desde que cesó la convivencia a los pocos meses del nacimiento del hijo, no se ha cumplido en momento alguno con ninguna de las obligaciones inherentes a la patria potestad, ya que no se abonaron los alimentos, por lo que la actora tuvo que interponer demanda de ejecución de la meritada sentencia, para que desde el Juzgado se decretase el embargo de la nómina, lo que actualmente esta sucediendo ; no se ha atendido al hijo de forma directa, no ha habido preocupación alguna respecto de la salud y educación de este, ni se ha cumplido en momento alguno con el derecho obligación de visitarlo y tenerlo en su compañia desde agosto de 2016, tampoco se ha vuelto a comunicar telefónicamente con el menor y que durante todo este largo tiempo la actora ha intentado comunicarse can el demandado, porque necesita su firma para inscrlbir al hijo en los colegios, o para las actividades escolares o extraescolares, entre otras muchas que precisan la firma del padre y este o se niega a darsela, sin objetlvar razon alguna o Ie refiere que no firma nada para perjudicarla, y que la falta de contacto con el hijo por parte del

demandado provoca que, a fecha actual, ninguno de ellos se reconozca, siendo por tanto para el menor un extraño.

La parte demandada, interesó, al contestar a la demanda (acontecimiento 33), la desestimación de ésta, alegando que desde el nacimiento del menor ha mantenido una relación muy estrecha con él mismo, entregando a la actora un importe para su manutención, comprándole ropa.. etc y que, además, el menor pasa todos los fines de semana con la abuela paterna, Dª Clara, que reside en DIRECCION000, y al que acude el Sr. Cecilio casi todos los fines de semana alternos por lo que el contacto del menor con el padre ha sido continuo y constante, estando con el menor los fines de semana alternos como está establecido en la sentencia que aprobó el convenio de las relaciones paterno-filiales suscrito por ambos progenitores con fecha 6 de marzo del año 2015, y que el fin de semana que el padre no acude al domicilio de su madre, se comunica telefónicamente con el menor, y que el Sr. Cecilio tiene otros dos hijos de una anterior relación llamados Jesús Manuel y Marta, teniendo relación todos ellos y coincidiendo todos ellos junto con el padre en días señalados como en navidades, vacaciones y celebraciones por lo que la privación de la patria potestad implicaría que los menores no tuvieran contacto con sus hermanos, y que en cuanto a la pensión de alimentos fijada en la sentencia a cargo del padre a favor de su hijo Benedicto se está abonando pues al padre se le retiene todos los meses el importe de 200,00€ de la nómina que percibe de la empresa 'Revestimientos Pedro Bilbao, S.L' en concepto de pensión de alimentos a favor del menor y que, además, entrega a su madre, abuela paterna del menor, una cantidad para que haga frente a los gastos del menor durante los fines de semana que está con la misma; que el Sr. Cecilio tiene un contacto continuo con la actora, firmando todos los documentos necesarios para su adecuada educación y bienestar del menor, y así cuando la demandante hace dos años aproximadamente se trasladó a Asturias, le firmó la autorización y la documentación necesaria para su escolarización, y que, en ningún caso, el menor es un extraño para su padre, reconociéndole perfectamente. Posteriormente la misma parte presentó un escrito allanándose a la demanda (acontecimiento 50).

La sentencia de fecha 4 de mayo de 2018 desestima la demanda.

Frente a la misma se interpone recurso de apelación por la parte actora que interesa su revocación y se sustituya por otra que acuerde la privación de la patria potestad del demandado respecto de su hijo Benedicto, manteniendo el abono de la pensión de alimentos.

La parte demandada se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Privación de la patria potestad.

Por la parte recurrente se reitera en su escrito de recurso que el padre ha incumplido gravísimamente los deberes inherentes a la patria potestad, al haberse desentendido por completo del hijo, y así la pensión de alimentos no es abonada voluntariamente, y en el mejor de los casos, ve a su hijo una o dos veces al año, no interviniendo en ningun aspecto de su educación y cuidado.

Habiénd ose producido la ruptura de pareja de sus progenitores cuando el menor contaba apenas con 13 meses, las relaciones paterno-filiales se regularon por sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 (doc. 1 de la demanda, acontecimiento 3), dictada en procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial seguidos bajo el núm. 163/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos progenitores el 6 de marzo de 2015, en el que otorgó a la madre la guarda y custodia del menor, se fijaba un derecho de visitas y estancias del menor con el progenitor no custodio y se fijó una pensión de alimentos para el menor a cargo del padre por importe de 200 € mensuales si la madre no trabajaba y si lo hiciera de 150€ mensuales, que habría de abonarse en la cuenta que la actora designó dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizaría anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, debiendo, además, el padre abonar la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan, tales como gastos médicos, farmacológicos, material escolar, cursos, excursiones ..., es decir todo tipo de gastos que tengan lugar de forma extraordinaria en la vida del menor.

Con carácter previo debe señalarse que el allanamiento del padre a la pretensión de la madre no es suficiente para estimar la demanda pues lo que debe prevalecer en estos supuestos es el superior interés del menor y que la privación de la patria potestad de su progenitor exige como requisito imprescindible que éste haya incumplido los deberes inherentes a la misma de manera constante, grave y peligrosa para el beneficiario y destinatario de la misma.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo n.º 621/2015, de 9 de noviembre, que «La sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo ,hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir [..].

La síntesis es la siguiente:

'1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'

'3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 )que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officiumque se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC ,requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo ,dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia'».

A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si se justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada y si la misma es conveniente o no para el menor.

Pues bien, de las pruebas practicadas, no resulta que el padre haya incurrido en un grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, y así, en lo que se refiere a las prestaciones alimenticias, si bien consta que por parte de la actora se hubo de instar la ejecución para el cobro de las mismas, lo que parece remontarse al año 2017, según se despende del contenido de la denuncia de 16 de marzo de 2017 (doc. 4 de la demanda, acontecimiento 3), al no hacerlo voluntariamente el demandado, no lo es menos que las mismas desde entonces se vienen abonando puntualmente a través de la retención que al Sr. Cecilio se le práctica en su nómina (docs. 2 a 5 de la contestación, acontecimientos 36 a 39), y que se desconoce el importe de las adeudadas al momento de la ejecución lo que impide valorar el grado de incumplimiento por parte del Sr. Cecilio de sus obligaciones alimenticias.

En cuanto al régimen de visitas es cierto también que no parece haberse desarrollado en los estrictos términos fijados en el convenio regulador de 6 de marzo de 2015 donde se estableció a favor del padre un régimen de visitas consistente en ' que el bebe pueda estar en compañia de su padre, hasta que cumpla los 6 años de edad, fines de semana alternos, sabado y domingo desde las 11 horas de la mañana hasta las 20 horas de la tarde, pernoctando siempre en el domicilio materno. Una vez haya cumplido los 6 años de edad, pasará can el padre los fines de semana alternos, desde las 11 horas de la mañana hasta las 20 horas del domingo, pernoctando con el padre. Igualmente a partir de los 6 años de edad, tendrá derecho a tener al niño la mitad de las vacaciones escolares, sin interferir en ningun caso en las clases, durante los siguientes periodos de las vacaciones escolares:

- Un mes en vacaciones de verano: julio o agosto, se realizará por quincenas, estando dos quincenas no consecutivas con cada progenitor. - Siete dias en Navidad, que un año incluirá Nochebuena y Navidad y otro Nochevieja y Reyes. - Cuatro dias en Semana Santa: Ia primera mitad o la segunda. Cuando no exista acuerdo entre los proqenitores sobre el periodoque cada uno estará con los niños, los años pares eligirá el padre y los impares la madre, la parte de las vacaciones que estarán con él', pero ha de tenerse en cuenta que en la actualidad el Sr. Cecilio resi de en DIRECCION001 por motivos laborales, y se traslada a España cada cinco a seis meses, por lo que dificilmente podrá llevarse a cabo el regimen de visitas en los terminos acordados.

Por otra parte, en el Informe de valoración psicosocial, emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de León y Zamora, Subdirección de DIRECCION000 (acontecimiento 84 del rollo), acordado en esta segunda instancia, tras señalar que D. Cecilio tiene dos hijos más de 13 y 11 años de una relación anterior y que madre e hijo residen en DIRECCION000, se recoge que ' A nivel de contexto y relaciones con el entorno, ambos progenitores cuentan con familia de origen, por lo informado por la madre, esta refiere relaciones apropiadas y apoyo de la misma, tanto con la propia como con la paterna. Esta última reside en el entorno cercano y el domicilio de los abuelos es el referente cuando el padre se traslada a España. El menor mantiene visitas con los abuelos paternos con regularidad. La madre describe relaciones positivas del menor con el entorno paterno -abuelos, tíos y los dos hermanos mayores', y que 'En cuanto a la relación entre progenitores, aunque Lina refiere algunas dificultades -falta de cooperación paterna- en etapas anteriores, y ser el motivo de haber planteado el recurso, actualmente comenta se mantiene la comunicación necesaria, coordinación y cooperación. No apunta desautorizaciones en el desempeño del rol parental de la otra parte. Ni aparecen problemas derivados de discrepancias de criterios educativos, rutinas o normas con el hijo. A nivel paternofilial Lina informa de relaciones positivas, los contactos paternofiliales se han desarrollado y siguen desarrollándose con cierta regularidad, visitas cuando el padre se desplaza a DIRECCION000. Además, se suele dar contacto telefónico. No aparecen interferencias ni problemas en el menor para relacionarse con el padre o su entorno. Actualmente la madre no plantea cambios en la patria potestad, en base a un cambio de actitud paterna en el sentido de colaborar con ella en la atención de las necesidades del hijo. Al respecto esta comenta que anteriormente él no solía poner de su parte en cuestiones económicas o incluso la autorización de atención médica, causándole perjuicio al menor, y negándose a firmarla un poder, razón por la cual tomo la iniciativa de plantear la supresión de la patria potestad. Comenta dispone de dicho poder desde mayor del año 2019', y por lo que respecta al menor se recoge que: 'El menor identifica a ambos progenitores, muestra una vinculación adecuada con los dos, y su actitud hacia ellos es positiva. Respecto a su padre el menor sabe que se encuentra viviendo lejos y refiere que mantienen contacto telefónico (tanto en casa de su madre como de los abuelos) y puntualmente con visitas cuando su padre regresa a España, ocasiones en las que ve también a sus hermanos por parte de padre. En relación a esos encuentros el menor no muestra reticencias. En cuanto al resto de familiares, el menor también se muestra conforme con el trato recibido y la relación mantenida con las personas de ambos entornos (abuelos, tíos, primos, hermanos...), aunque en ocasiones se muestra confuso, no pudiendo especificar claramente si pertenecen a uno u a otro de los entornos. Actualmente no se indica en el menor la presencia de dificultades personales o escolares. En el pasado la madre refiere que el menor recibió tratamiento psicológico por su afectación ante la ausencia del padre. Y en estos momentos el menor admite que le echa de menos'.Y a partir del análisis de la información recogida se concluye que: 'La relación entre los padres desde la separación ha sido irregular. La madre señala que las razones por las que solicitó la retirada de la patria potestad no se mantienen, habiéndose restablecido en estos momentos la cooperación entre ambos y no considera necesario el cambio. Por otro lado, a pesar de que el contacto directo con su padre no se ha mantenido de forma regular, Benedicto ha mostrado en el pasado y sigue manteniendo el vínculo afectivo con él. También es así con los abuelos, con los que la relación se ha mantenido de forma habitual. Dada la situación descrita, en cuanto a que la madre refiere un cambio de actitud paterna a nivel de colaboración y que el menor si tiene vinculación y apego tanto con el padre como su entorno familiar, en estos momentos no resulta conveniente ni aconsejable la privación de la patria potestad al padre'.

La Sra. Lina insistió en el acto del juicio en que lo que ella quiere es no necesitar la firma de él para nada, porque cada vez que necesita firma para algo del colegio tiene que estar llamándolo muchas veces, suplicándole que le firme, y la mayoría de las veces no le quiere firmar y tiene que estar casi llorando para que le firme, y que el resto quiere que quede igual, las visitas, que vea al niño cuando se ha estipulado, cuando quiera y pueda.

Además, por parte de su representación, al darle traslado para alegaciones del informe psicosocial se presentó escrito en el que manifiesta que ' Mostramos nuestra conformidad con el referido informe de fecha 30 de octubre de 2020, en especial con la valoración y conclusiones emitidas en el mismo. La relación de las partes del presente procedimiento ha cambiado desde su inicio a nivel de colaboración paterna, no siendo precisa la privación de la patria potestad al padre'.

Pues bien, en este contexto no cabe entender haya existido desatención patrimonial o afectiva del padre hacia el menor en términos tales de gravedad que justifique la privación de la patria potestad ni se advierte que el interés del menor, dado que el mismo si tiene vinculación y apego tanto con el padre como su entorno familiar, justifique la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada.

Es por todo ello que el recurso debe ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia recurrida.

TERCERO. - Costas del recurso.

No obstante, la desestimación del recurso, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas atinentes a intereses de menores.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la Procuradora, Doña Alejandra Pascual Molinete, en nombre y representación de Doña Lina, contra la sentencia dictada, en fecha 4 de mayo de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, en el Juicio Ordinario nº 401/2017, de los que este rollo dimana, que se confirma íntegramente, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pedida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ,es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.