Sentencia CIVIL Nº 6/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 729/2019 de 05 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.

RECURSO DE APELACIÓN 729/2019.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 9 DE MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.104/2018.

S E N T E N C I A Nº 6/2021

En Málaga, a cinco de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por Unicaja Banco S.A., representada por la procuradora doña Marta García Solera, defendida por el letrado don José Aurelio Aguilar Román, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.104/2018, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga. Son parte recurrida don Guillermo y doña Belinda, representados por la procuradora doña María Picón Villalón, defendidos por la letrada doña Guadalupe Sánchez Baena.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga dictó sentencia el 8 de abril de 2019, en el procedimiento ordinario 1.104/2019, con el fallo siguiente:

' Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de don Guillermo y doña Belinda contra la mercantil UNICAJA BANCO S.A. condenando a la entidad demandada a demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 25723,22 euros de principal, incrementada con el interés legal devengado por cada una de las entregas desde su pago al promotor hasta el efectivo cobro.

Se imponen las costas causadas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 9 de diciembre de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda formulada por la representación procesal de don Guillermo y doña Belinda frente a Unicaja Banco S.A., sobre reclamación de cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de vivienda amparadas por la Ley 57/1968, condenándole al pago de 25.723,22 euros, más intereses legales, con imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepa la entidad demandada mediante el recurso que somete a consideración de la sala, alegando los motivos siguientes: 1) Inexistencia de plazo para la entrega de la vivienda. Ausencia del requisito objetivo exigido por la Ley 57/1968 para que sean exigibles las garantías prestadas, 2) ajeneidad de Unicaja al contrato de compraventa. Imposibilidad de identificación del destino de los ingresos realizados por los demandantes, 3) actuación de los mismos contraria a los actos propios y falta de diligencia, y 4) improcedencia de la condena al pago de intereses desde la fecha de entrega y en mayor cantidad que la que corresponde a la promotora, declarada en concurso de acreedores.

Los demandantes se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente:

I.- Don Guillermo y doña Belinda formularon demanda de procedimiento ordinario frente a Unicaja Banco S.A., alegando en síntesis que el 21 de enero de 2005 concertaron contrato privado de compraventa con la entidad Ingofersa S.L., sobre la vivienda número NUM000 del Sector 4 de Garrucha, Almería, por precio de 115.754,74 euros, del que abonó 12.861,66 euros a la firma del contrato, y 12.861,66 euros el 15 de junio de 2005, en total, 25.723,32 euros, mediante ingresos en la cuenta que la promotora tenía aperturada en la entidad Unicaja, designada en el contrato, sin que la vivienda llegara a construirse, ni la promotora entregara el aval a que se comprometió, por lo que le remieron una carta instando la resolución del contrato reclamando la devolución de la parte del precio abonado, que no fue atendida siendo declarada en concurso el 23 de julio de 2012, tramitado por el juzgado de lo Mercantil número 1 de Toledo, autos 273/2011. Solicitaban el dictado de sentencia que condenase a la entidad demandada al pago de 25.723,32 euros, más intereses legales de cada una de las entregas desde su pago a la promotora, hasta su efectivo cobro, con imposición de costas.

II.- Unicaja Banco S.A, se opuso a la demanda, rechazando la aplicación de la Ley 57/68 al ser ajena al contrato de compraventa, sin que se haya producido incumplimiento en el plazo de entrega de la vivienda, ya que compradores y promotora acordaron dejarlo sin efecto, no acreditando los demandantes el destino previsto para la vivienda adquirida, sin que actuaran con la mínima diligencia debida al suscribir el contrato comprobando que la promoción contaba con la preceptiva licencia de obras para la construcción de la vivienda y que el suelo fuese de propiedad de la promotora, considerando improcedente la condena al pago de los intereses desde los pagos a la promotora, por el ejercicio tardío y desleal del derecho.

III.- La sentencia ha estimado la demanda. La magistrada de instancia, tras exponer la normativa aplicable y la doctrina jurisprudencial que la interpreta, rechaza la condición de inversionistas de los demandantes, y considerando acreditado el ingreso de 25.723,32 euros en una cuenta aperturada por Ingofersa S.L. en Unicaja, así como que la vivienda no fue entregada en el plazo pactado, condena a la entidad demandada al pago de la referida suma, más los intereses desde las respectivas entregas, sin apreciar retraso desleal, imponiéndole las costas procesales.

TERCERO.-Los cuatro motivos en que se articula el recurso interpuesto por Unicaja Banco S.A. son reiteración de los esgrimidos en la instancia (salvo la condición de inversionistas de los demandantes), a los que damos respuesta por separado.

1.- Renuncia del plazo de entrega de la vivienda. Inexistencia del hechos determinante de la responsabilidad de Unicaja y extinción de la garantía.

En el desarrollo argumental del motivo insiste la recurrente en que los demandantes renunciaron al plazo pactado para la entrega de la vivienda, requisito objetivo previsto en la Ley 57/1968 para imputar responsabilidad a las entidades bancarias, y prueba de ello es el documento que la promotora y los compradores suscribieron tras la firma del contrato de compraventa, que no señalaba plazo de entrega.

El motivo ha de ser desestimado, pues no existe prueba alguna de la renuncia de los demandantes al plazo pactado para la entrega de la vivienda. Lo que alegan en la demanda es que ante el retraso en el inicio de la construcción de la vivienda, supuestamente por problemas con la licencia de obras, y previendo que no iba a estar construida en el plazo pactado, ambas partes acordaron retrasar los pagos pendientes hasta que se produjera su entrega efectiva, optando por la conservación del contrato, aunque quedaran diferidas las obligaciones asumidas, no solo por la vendedora, sino también por los compradores, pues precisamente el aplazamiento, o más correctamente la supresión del calendario de pagos pactado era una garantía del cumplimiento por parte del vendedor de la obligación básica de entregar la vivienda ( art. 1.461CC). Si los compradores hubieran albergado la más mínima duda sobre la imposibilidad definitiva de su construcción habrían optado por la resolución del contrato con la devolución de la parte del precio abonado.

2.- Ajeneidad de Unicaja respecto del contrato de compraventa, en el que no fue parte. Imposibilidad de controlar la procedencia de los ingresos en la cuenta aperturada por Ingofersa, en concreto los efectuados por los demandantes.

Misma suerte desestimatororia merece el motivo, pues siendo cierto que Unicaja no financió la promoción inmobiliaria en la que se integraba la vivienda adquirida por los demandantes, ni intervino en el contrato de compraventa, su reponsabilidad no deriva de dichas circunstancias. Como ha dicho esta Sala en varias ocasiones (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2018, recurso 858/2017, y 12 de septiembre de 2019, recurso 934/2018), ' la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exiir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía'.

Concurre el tercero de los supuestos que el Tribunal Supremo considera título de imputación de la responsabilidad de la recurrente, remitiéndonos a la doctrina establecida en su sentencia de 14 de septiembre de 2017: ' El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad'), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio )'.

En la estipulación segunda del contrato de compraventa promotora y compradores acordaron que el precio de la vivienda se abonaría, siguiendo el calendario de pagos reflejado en el misma, mediante ingresos en la cuenta número 2103-5960- 40-0030003831, que la promotora tenía aperturada en Unicaja, a la que transfirieron los pagos a nombre de Ingofersa S.L., lo que obligaba a la entidad recurrente a comprobar, no ya la procedencia de esos ingresos, sino también su destino, teniendo en cuenta que debía conocer la actividad empresarial ejercida por Ingofersa S.L. Al no hacerlo así, ni exigir a la misma la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, la responsabilidad a los efectos previstos en la Ley 57/1968, es predicable por aplicación del art. 1.2, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta.

3.- Actuación del demandante contraria a los actos propios. Falta de diligencia de los demandantes.

Alega la recurrente que los compradores, al concertar el contrarto de compraventa sin que hubiera comenzado la construcción de la vivienda, no emplearon la mínima diligencia exigible, comprobando que la promotora era la titular de los terrenos (aún no los había adquirido), que contaba con los correspondientes proyectos técnicos y la preceptiva licencia de obras para la construcción (inexistentes), extremos que además ésta última ocultó a Unicaja, sin que solicitara financiación, apertura de cuenta especial o prestación de avales, que no hubiera aceptado, añadiendo que los demandantes van en contra de sus propios actos al no formular reclamación alguna frente a Unicaja durante trece años, reclamando con base en una garantía que no ha sido otorgada, lo que le lleva a concluir que la pérdida de inversión es consecuencia de su propia negligencia

El desarrollo del motivo plantea varias cuestiones, las que damos respuesta por separado.

a) La falta de diligencia imputada a los demandantes carece de consistencia jurídica, pues nuestro ordenamiento jurídico regula expresamente -siendo además práctica común- la compra de viviendas sobre plano, sin imponer al comprador obligaciones especiales de vigilancia sobre aspectos técnicos de la construcción. Además, en el exponendo único, párrafo primero, del contrato de compraventa, la promotora hizo constar que 'promociona la construcción de viviendas y locales comerciales sobre el Suelo Urbanizable Sectorizado S-4 de Garrucha (Almería)', añadiendo que 'INGOFERSA S.L. escriturará a su favor libre de cargas y realizará los proyectos técnicos necesarios visados por los respectivos Colegios Oficiales para obtener la licencia de obras correspondiente en el Excelentísimo Ayuntamiento' (sic).

La entidad recurrente, siendo ajena al contrato de compraventa, no se ve afectada por los pactos entre vendedor y comprador, pero su responsabilidad como garante viene impuesta por la Ley 57/68, obligación autónoma que es exigible siempre que concurran los requisitos establecidos en sus arts. 1 a 3.

b) Que la vendedora ocultara a la recurrente las circunstancias de la promoción, no solicitara financiación, apertura de cuenta especial o prestación de avales, son circunstancias que no eximen de responsabilidad a la entidad bancaria, remitiéndonos a lo razonado al dar respuesta al segundo motivo del recurso

c) Denuncia la recurrente vulneración por los demandantes de la doctrina de los actos propios, al no haber formulado reclamación alguna en más de trece años, y lo hace con base en una garantía que no ha sido otorgada, por lo que la pérdida de inversión es consecuencia de su propia negligencia.

La queja no puede ser atendida, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las sentencias de 5 de octubre de 1984, 5 de octubre de 1987, 10 de junio de 1994, 14 de octubre de 2005, 28 de octubre de 2005 y 29 de noviembre de 2005, la que recuerda que ' el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla'.

El demandante no ha realizado ningún acto previo que generara confianza por una situación jurídica incompatible con el ejercicio del derecho. En realidad, lo que denuncia la recurrente es un 'retraso desleal' en el ejercicio del derecho, doctrina que tiene su fundamento en: 1) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y 2) la omisión del ejercicio del derecho, de manera que, como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuar, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( sentencia de 21 de mayo de 1982). Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar ( sentencia de 19 mayo 1985), doctrina que es reiterada, entre otras, por las posteriores sentencias de 13 de mayo de 1986, 26 de noviembre de 1987, 17 de junio de 1988 y 19 de diciembre de 2005.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre la cuestión planteada. En concreto, en nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2018 (recurso 823/2017), citada por la posterior de 12 de diciembre de 2018 (recurso 788/2017), decíamos lo siguiente: 'Se aduce también que la sentencia conculca lo establecido en el art. 7 del Código Civil considerando que concurre mala fe por el ejercicio de la acción nueve años después de la entrega; pero lo cierto es que dicha condena responde a lo legalmente establecido, y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual'.

Ha quedado acreditado que la vivienda no llegó a construirse, incumpliendo la vendedora su obligación principal, la entrega de la misma, y que fue declarada en concurso, habiendo comunicado los compradores su crédito a la administración concursal sin que les haya sido satisfecho en fase de liquidación.

A lo anterior hemos de añadir que, como dijimos en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2018, ya citada, ' ha de concluirse que la demora en el ejercicio de su derecho (....) se encuentra plenamente justificada, al haberse formulado la reclamación judicial una vez que se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval individual, y tras llegar a conocimiento de los compradores los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad.

Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante, demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo'.

4.- Improcedencia de la condena al pago de los intereses legales desde las respectivas fechas de entrega de los pagos a cuenta del precio.

El motivo, articulado con carácter subsidiario para la eventualidad de la desestimación de los restantes, combate el pronunciamiento que condena a la recurrente al pago de los intereses legales de la cantidad objeto de condena desde los respectivos pagos, insistiendo en que no ha tenido conocimiento del contrato de compraventa y en que los demandantes han esperado catorce años para formular una reclamación formal, lo que engarza con la doctrina del retraso desleal elaborada por el Tribunal Supremo, añadiendo que los intereses no pueden ser de mayor cantidad de los reconocidos en el concurso de acreedores de la promotora, por aplicación del art. 1.826CC.

La Sala considera correcta la decisión adoptada por la magistrada de instancia sobre la fecha de inicio del cómputo de los intereses legales, pues respeta la doctrina expuesta de forma reiterada por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 25 de junio de 2019 puntualiza que los intereses que deben restituirse, en aplicación de la Ley 57/68, son de naturaleza remuneratoria respecto de las cantidades anticipadas y, por tanto, exigibles desde cada anticipo, concluyendo que:

'1ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre, distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20LCS) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª).

2.ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre '.

Dicha doctrina es acorde con las prevenciones de la Ley 57/1968, que en su art. 1-1.ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas 'más el seis por ciento de interés anual', facultando el art. 3 al comprador para rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual' (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la disposición adicional 1.ª de la LOE de 1999, que suprimió la mención del 6%).

Sin embargo, sí comparte la Sala las alegaciones del recurrente relativas al día final del cómputo de intereses, lo que implica estimar el motivo en dicho particular.

El cómputo de intereses debe ir referido, en su momento final, al pago del principal adeudado ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108CC). Sin embargo, concurren circunstancias especiales que llevan a desechar dicho criterio, y es que Ingofersa S.L. fue declarada en concurso, existiendo argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de concurso, y en tal sentido esta Sala ha fijado criterio en sentencia de 13 de marzo de 2020 (recurso 1.241/2018), en los términos siguientes:

' Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal(Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826CC(El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.

Sobre la cuestión, son de citar los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales.

STS núm. 459/2017 de 18 julio :

(...) sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución.

Se ha de tener presente que tal acuerdo transaccional no ha sido objeto de acción de nulidad por vicio en el consentimiento, ni de recurso de casación por la interpretación que la audiencia hace de él.

6.- En el hipotético caso de que la entidad demandada fuese avalista, según menciona en su oposición al recurso, esta Sala ha declarado que el importe cubierto por el seguro (la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , se refiere al aval) debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad inferior, porque en otro caso se infringirían el artículo 2 de la Ley 57/1968y el artículo 68LCS( sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015 ).

Pero ello no contraviene el art. 1826CCen el sentido de que el fiador no puede obligarse a 'más que el deudor principal', y ya se ha recogido el quantum a que se obligó el deudor principal a consecuencia del acuerdo transaccional.

A lo anterior cabe añadir que si no se sigue la tesis de la sentencia recurrida los acreedores habrían propiciado con su transacción el perjuicio irreparable de la entidad avalista, aquí solo responsable (art. 1. Segunda, L. 57/1968).

Según el art. 1839CC el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, esto es, no podría subrogarse en la cantidad que se le reclama en este litigio, pues los acreedores han renunciado a ella, según ya se ha expuesto. De ahí que el art. 1852CC prevea que el fiador queda libre de su obligación, que sería el caso, 'siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo '.

En este sentido, Sentencia 409/2002, de 8 de mayo (que hace un estudio jurisprudencial del art. 1852CCen su FJ Tercero), según la cual:

'el art. 1852, en relación con el 1830, ambos del CC, tratan de evitar de que por cualquier medio, como puede ser el acuerdo entre el acreedor y el deudor, se perjudique el fiador de tal manera que el mismo sea el que acabe pagando una deuda ajena, sin posibilidad de reembolsarse lo por ella efectivamente pagado, si bien siempre será preferente y deberá atenderse principalmente al cumplimiento de la obligación afianzada, de ahí que la imposibilidad en la subrogación a la que se refiere el art. 1852CC no comprende la que se deriva del cumplimiento de la obligación que garantiza y a la que se halla subordinada'.

STS núm. 420/2017 de 4 julio :

Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indeminización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.

Es así que la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal'.

En definitiva, los intereses de demora cesan en la fecha de decaración de concurso de Ingofersa S.L., de manera que Unicaja no puede ser condenada a pagar unos intereses superiores a los exigidos a la promotora, preservándose así la integridad del derecho de repetición de la avalista frente al deudor ( art. 1.838CC).

Por las razones expuestas, procede revocar la sentencia recurrida, en el único particular de limitar los intereses de demora en los términos expuestos, lo que implica estimar parcialmente la demanda, sin que proceda especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas ( art. 394LEC).

CUARTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398LEC, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el mismo, devolviendo al recurrente el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Marta García Solera, en representación de Unicaja Banco S.A., frente a la sentencia dictada por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga, en el procedimiento ordinario 1.104/2018, debemos revocar dicha resolución, en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Guillermo y doña Belinda, frente a Unicaja Banco SAU, condenando a dicha entidad al pago de 25.723,32 euros, más intereses legales desde las entregas hasta la declaración en concurso de Ingofersa S.L., sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas, ni en la instancia, ni por el recurso.

Devuélvase a la entidad recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es susceptible de recurso de casación por la cuantía, y para la interposición de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal deberá concurrir alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'