Sentencia Civil Nº 60/2004, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 80/2004 de 05 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00060/2004

SENTENCIA ART 465.4

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 60/04

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

DON EMILIO RAMÓN VILLALAÍN RUÍZ.

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA MARIA TERESA DEL CASO JIMENEZ

En la ciudad de AVILA, a seis de Abril de dos mil cuatro.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 368/2002, seguidos en el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) 80/2004; seguidos entre partes, de una como recurrentes D. Francisco y Dª. Aurora , representados por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS SASTRE LEGIDO, dirigidos por el Letrado D. PABLO CASILLAS GONZALEZ, y DIRECCION000 DE AVILA, representada por la Procuradora Dª. MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO, dirigida por el Letrado D. FRANCISCO ISAAC PÉREZ DE PABLO, y de otra como recurridos D. Julián y otros 12, representados por la Procuradora Dª. MARÍA LUCÍA PLAZA CORTAZAR y dirigidos por el Letrado D. JULIÁN CACHÓN HERNANDO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2.004, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Plaza Cortázar en nombre y representación de D. Julián y otros (relacionados en el encabezamiento de esta Resolución) contra D. Francisco y Dña. Aurora , y la DIRECCION000 inclusive, DEBO DECLARAR Y DECLARO que es nulo y sin efecto el acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de propietarios de 28 de junio de 2.002, en su apartado 4º y según el cual "se aprueba por mayoría el cerramiento de las terrazas y libertad para incluirlas dentro de la vivienda tirando el tabique divisorio, previo informe favorable por parte del Colegio de Arquitectos y no hubiese impedimento por parte del Ayuntamiento"; Y ASIMISMO debo condenar y condeno a D. Francisco y a Dª. Aurora a reponer las terrazas exteriores e interior a su primitivo estado en lo que se refiere a la reconstrucción de las paredes o fachadas derruidas por aquéllos y que se describen en el Hecho Segundo de la demanda; y todo ello con expresa imposición de costas a las partes demandadas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni con práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia se alza, por una parte la representación procesal de D. Francisco y de su esposa doña Aurora , y por otra la representación procesal de la DIRECCION000 . En ambos casos se pide la revocación de la Sentencia estimatoria de instancia, y la desestimación íntegra de la demanda inicial.

Los hechos que son objeto de controversia vienen referidos a que los vecinos de dicha comunidad de propietarios, que se relacionan en la demanda, piden se declare sin efecto el acuerdo que se adoptó en Junta General Extraordinaria de propietarios de fecha 28 de Junio de 2.002, en el cual, en su apartado 4º, se hizo constar que se aprobaba por mayoría el cerramiento de las terrazas y libertad para incluirlas dentro de la vivienda, tirando el tabique divisorio, previo informe favorable por parte del colegio de Arquitectos, y no haber impedimento por parte del Ayuntamiento, o subsidiariamente se declarase la nulidad de dicho acuerdo, a excepción del cerramiento de las terrazas que debería seguir en vigor, al haber sido ya adoptado en otra Junta.

Y en demanda acumulada se pide se condene a D. Francisco y esposa a reponer las terrazas exteriores e interior a su primitivo estado en lo que se refiere a la reconstrucción de las paredes o fachadas derruidas recientemente, ya que estos demandados han ordenado tirar la pared de ladrillo en toda la extensión que ocupan las terrazas de la vivienda , por lo que las habitaciones se han visto agrandadas hasta la barandilla del balcón exterior, tanto en la fachada exterior, que linda con el Paseo de San Roque, como en la parte que linda con el patio de luces, incrementando el espacio vividero respecto a las habitaciones exteriores, comedor y dormitorio, y cocina, respecto al interior.

Como ya se ha anticipado, la Sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda. Los motivos que se invocan por las respectivas partes recurrentes se especifican pormenorizadamente en los apartados siguientes.

SEGUNDO.- En primer lugar la defensa de D. Francisco y esposa se oponen a la acumulación de las dos acciones que se recogen en la demanda inicial, invocando que la impugnación de los acuerdos comunitarios no suspenderá su ejecución, salvo que el Juez así lo disponga con carácter cautelar, tal y como prevé el Art. 18-4 de la LPH.

Entiende esta parte que en virtud de ese acuerdo, los demandados realizaron las obras, negándoseles el derecho a rectificar voluntariamente, caso de anularse el acuerdo, o allanarse, o el derecho de reconvenir contra la solicitud de condena.

La acumulación objetiva de pretensiones consiste en reunir dentro de una misma demanda y contra un mismo demandado una pluralidad de pretensiones que han de tramitarse en un único procedimiento (vid Art. 71 LEC).

En lo referente a sus requisitos objetivos es preciso que las pretensiones no sean incompatibles entre sí, cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haya ineficaz el ejercicio de la otra u otras.

El motivo no puede prosperar pues lo que se pide en la demanda es que se declare la nulidad de un acuerdo comunitario, y, amparándose en su contenido, la realización de unas obras realizadas por los vecinos recurrentes que defienden su validez.

La compatibilidad de ambos pedimentos es evidente, y ningún derecho a la tutela judicial efectiva se limita por esa petición, ya que los aquí recurrentes pudieron allanarse, reconvenir, oponerse, etc. Máxime teniendo en cuenta que, cuando el recurrente sometió a la aprobación de los comunitarios el acuerdo que aquí se impugna, era el Presidente de la Comunidad, sometió su aprobación a los propietarios cuando no estaba incluido en el orden del día de la sesión convocada, y en el acta únicamente se indica que se aprobaba por una mayoría, sin especificar los vecinos que estaban en contra del mismo, pues el mismo término "se aprueba por mayoría" indica que había propietarios disidentes, sin que se hiciera constar cuál era esa mayoría y quiénes discrepaban.

Igualmente es rechazable el segundo motivo del recurso que interpone esta parte, invocando su falta de legitimación pasiva en la acción contra el acuerdo impugnado, pues D. Francisco y esposa no sólo defienden su validez, sino que le han ejecutado.

Con lo cual no sólo queda demostrada su legitimación pasiva, sino que también se patentiza la legitimación activa de los demandantes, pues el Art. 18-2 de la LPH establece que están legitimados para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad, los propietarios que hubieren salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa, y los que indebidamente hubieran sido privados de su derecho de voto.

Si en el propio acuerdo litigioso consta que se aprobó por mayoría, ello da constancia de que hubo propietarios que se opusieron al mismo, siendo este hecho reconocido por los propios recurrentes, quienes después trataron de convencer a los vecinos disidentes para que se conformaran con el acuerdo, o que desistieran de su demanda.

Por otra parte, hubo vecinos ausentes que ahora ejercitan la acción de nulidad contra el acuerdo.

Salvar el voto del propietario disidente implica, efectivamente, requerir al secretario de la Comunidad o quién haga sus veces, a fin de que en el acta de la sesión quede constancia de su oposición al acuerdo. Pero, no puede desconocerse que, en el presente caso, se trata de una comunidad de propietarios de casi 100 comunitarios donde, según dijeron en el acto del juicio, era difícil entenderse; la Secretaria de la Comunidad admitió que fue difícil y tumultuosa. Y que tampoco hizo constar los propietarios que votaron a favor del acuerdo.

Al menos conocían que D. Julián , el DIRECCION001 y otros vecinos, estaban en contra del acuerdo, lo cual implica que, aunque no constara en acta su formal oposición al acuerdo que se sometía a su aprobación, los demás miembros de la comunidad conocían su oposición; e incluso el propio recurrente, que trató de convencer a los propietarios disidentes para que no se opusieran al mismo.

La constancia que supone "salvar el voto" tiene como finalidad la constancia de los vecinos disidentes, siendo un requisito "ad probationem" no "ad soliunitatem" pues de ser así, la pérdida de su legitimación activa se tendría que haber regulado en el propio Art. 18-2 de la LPH. TERCERO.- La misma parte apelante hace dos afirmaciones que han de ser objeto de estudio en los párrafos siguientes.

Por un lado, se indica que la omisión en el orden del día del asunto a tratar no supone la nulidad radical de acuerdo adoptado.

Así formulada esta afirmación, habría que dar la razón a la parte recurrente.

Pero, resulta que, cuando el acuerdo que se va a someter a aprobación tiene tal importancia en lo que se refiere a tirar una parte del muro de cerramiento de la fachada, aumento del espacio vividero de algunas habitaciones, y, como consecuencia de ello, cambio de la cuota de participación de cada propietario respecto de la que constaba en el título constitutivo, tal acuerdo sí que tiene que ser anunciado con antelación, o por lo menos, los vecinos llamados no pueden verse sorprendidos con semejante pretensión para someterla a su aprobación en el capítulo de ruegos y preguntas, o inmediatamente antes.

Si tal acuerdo fuera sometido a aprobación estando todos los vecinos, y una vez conocido, todos ellos estuvieran de acuerdo en someterlo a votación, quizá tendría razón la parte recurrente.

Pero, de otra manera, tal propuesta de acuerdo anunciada sorpresivamente en la reunión, con la importancia que tenía, no podría ni siquiera se sometida a votación.

Ello lleva a la Sala a rechazar el último motivo del recurso, pues se alega que fue válido el acuerdo adoptado por mayoría.

Los dos Arquitectos que declararon en el acto del juicio, ratificando sus respectivos informes, reconocieron que el muro de cerramiento de la fachada situado en las terrazas, que los recurrentes han incorporado al espacio vividero de sus habitaciones, era y es un elemento común, no elemento sustentante o estructural, pero sí un elemento común.

La S.T.S. de 29 de Julio de 1.995 es tajante sobre este particular cuando dice que cuando en el titulo constitutivo y en los estatutos se considera a las terrazas como elementos comunes, al no haberse producido su desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo UNANIME posterior de la Comunidad, no puede pasar a ser parte privativa de cada uno de los dueños de los pisos.

Las terrazas tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, y así lo establece el Art. 396 del C. Civil, siendo cierto que la enumeración que hace el precepto no es de "ius cogens", sino de "ius dispositivun" (vid Ss. T.S. de 23 de Mayo de 1.984 y 17 de Julio de 1.988), lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad, siempre que se adopte por unanimidad (vid Art. 17 de la LPH) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes, que no siendo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc, lo sean sólo por destino o accesorios como las terrazas a nivel, o cubiertas de parte del edificio (Ss. T.S. 31 de Enero y 15 de Marzo de 1.985, 27 de Febrero de 1.987, 5 de Junio y 18 de Julio de 1.989 y 29 de Julio de 1.995).

Mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la comunidad), ha de mantenerse la calificación legal de elementos comunes, de los denominados por destino.

Pero, si lo que se trata de aprobar es el derribo de una parte de muro de la fachada, para incorporar la terraza a las habitaciones la necesidad de acuerdo unánime de todos los vecinos es ineludible.

Por todo ello, el motivo del recurso se rechaza.

CUARTO.- Recurre la defensa de la Comunidad de Propietarios demandada la sentencia de instancia invocando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no habarse demandado al vecino D. Felix que había realizado obras iguales a las que han realizado D. Francisco y esposa en su domicilio, y aun no ha realizado las obras correspondientes para dejar las terrazas con el muro de cerramiento que tenían. Invoca que esta Sentencia le afecta, y por ello debió ser llamado a juicio.

Este punto, que ya fue resuelto en la instancia en Auto de fecha 17 de Junio de 2.003 (vid folio 186), asimismo es rechazado por la Sala.

El acuerdo impugnado de fecha 28 de Junio de 2.000 adoptado sólo por mayoría de la Comunidad, lo es por ser contrario a la Ley y a los Estatutos, para lo que se requiere la unanimidad de todos los comunitarios (vid Art. 17-1º de la LPH). Luego si esto es así, y la demandada aquí recurrente acude en defensa de los vecinos favorables al acuerdo, lógicamente también los pronunciamientos que se dicten son extensivos a los propietarios que hayan vulnerado la Ley o los Estatutos.

Confunde, además, la parte recurrente el litisconsorcio pasivo voluntario con el litisconsorcio pasivo necesario. En la primero, establece el Art. 12-1 de la LEC que podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que ejerciten provengan del mismo título o causa de pedir. Ello supone un acumulación subjetiva de acciones.

El litisconsorcio pasivo necesario sólo es exigible, tal y como previene el Art. 12-2 de la LEC cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectivo frente a varios sujetos conjuntamente considerados.

El hecho de demandarse a la comunidad de propietarios ya supone la inclusión de este propietario no llamado a juicio, al que además, anteriormente ya la comunidad le había exigido reponer el muro de cerramiento al estado anterior a las obras que realizó.

La necesidad de que todos los demandados estén en el proceso vendría impuesta por la configuración plurisubjetiva del derecho material que se pone en juego, lo que no ocurre en este caso.

El motivo pues, se desestima.

QUINTO.- Valga lo recogido en el fundamento de derecho segundo de esta resolución respecto a lo que la Sala entiende por "salvar el voto" a que se refiere el Art. 18-2 de la LPH. Únicamente afirmar que es la propia parte recurrente la que hizo constar en acta, que el Acuerdo de fecha 28 de Junio de 2.002 se aprobó por mayoría, implica que si el referido acuerdo no fue aprobado por unanimidad, el mismo puede declarársele nulo si se impugna dentro del año en que fue adoptado, tal y como establece el Art. 18-3 de la LPH.

Pero es que, además, los comunitarios ausentes también estarían legitimados para impugnar semejante acuerdo, a partir de que les fuera notificado, tal y como prevé el propio Art. 18-3 de la LPH.

En efecto, si el acuerdo impugnado no figuraba en el orden del día, los propietarios ausentes no podían conocer que tal cuestión se iba a tratar en la reunión, por ello, hubiera sido indispensable notificarles fehacientemente, o por lo menos dejando constancia de esa notificación, para que pudiera comenzar a contarse el plazo para poder ser impugnado.

Si se aprecia, de una lectura atenta del acta nº 56 en la que se recoge el acuerdo impugnado, muchos de los aquí demandantes, ahora apelados, no acudieron a la citada Junta, (vid folios 297 y 298, en relación al folio 63), con lo cual están legitimados para poder impugnarle.

Respecto al argumento de que al vecino D. Felix no se le exigió a reconstruir el muro de cerramiento que derribó, tal y como consta en acta nº 47 de fecha 5 de Octubre de 1.998 (vid folio 248), hay que decir que ese acuerdo hay que ponerle en relación con el acta de fecha 5 de Mayo de 1.998 (consta 1.978, sin duda por error, vid folio 242), en la que literalmente se hace constar (folio 245) "todo aquel copropietario que haya alterado algún elemento común (paredes, etc) debería proceder a realizar las obras necesarias para que en el plazo de dos meses, a partir de esta fecha, volver a la legalidad". Es decir, se sabía que se había alterado un elemento común del edificio.

Todo ello acredita que, el acuerdo que ahora se impugna no fue tolerado por la propia Comunidad.

Además de todo ello, hay que tener en cuenta que, si bien el derribo del muro que separa las habitaciones de las terrazas sería insignificante si lo realizara un solo propietario, en relación con la totalidad de los propietarios del inmueble, no sería tan insignificante si todos los propietarios le derribaran, alterándose sustancialmente la fachada y las cuotas de participación.

El Arquitecto D. Gabino dictaminó que aún cuando el edificio posee una estructura visible de vigas y de pilares, el derribo del muro de fachada por parte de los propietarios de una modo aleatorio, supone descargar las vigas (eliminar peso) lo cual puede modificar el equilibrio de una estructura consolidada durante más de 30 años, lo que podría llevar a la aparición de grietas en los muros o tabiques situados en los vanos colindantes con la viga descargada (vid folios 19 y 20).

El hecho de que en una reunión comunitaria, los asistentes hayan consentido a un Comunitario a no reponer el muro a su estado primitivo, ello no implica que el acuerdo aquí impugnado subsane tal consentimiento. El acuerdo es contrario al título constitutivo y a los estatutos de la comunidad, y no puede legalizar una obra mal hecha.

En el Art. 4-1 de los Estatutos aprobados por la Comunidad e inscritos en el Registro de la Propiedad de Ávila en fecha 23 de Noviembre de 2.001, consta específicamente que "ningún condueño podrá realizar obras o trabajos en elementos comunes del inmueble sin autorización expresa y previa de la Junta de Propietarios.

Como las terrazas son elementos comunes, el acuerdo impugnado contraviene el Art. 17-1º de la LPH porque se requiere unanimidad de todos los propietarios para el derribo del muro que separa las habitaciones de las terrazas, con lo cual procede la desestimación de motivo alegado, y con ello, la totalidad del recurso de apelación.

SEXTO.- Al desestimar en su totalidad el recurso de apelación, las costas del juicio se imponen por mitad a cada una de las partes apelantes, por aplicación del Art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por una parte por la representación procesal de D. Francisco y doña Aurora , y por otra por la representación procesal de la DIRECCION000 de Ávila contra la Sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2.003 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila en Procedimiento Ordinario nº 368/02, del que el presente Rollo dimana, Y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada, por mitad, a los apelantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el recurso que cabe contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.