Sentencia Civil Nº 60/2005, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 14/2005 de 21 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00060/2005

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2005

En OVIEDO, a veintiuno de Febrero de dos mil cinco. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y Dª Nuria Zamora Pérez, Magistradas; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 60

En el Rollo de apelación núm.14/05, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 181/01 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Mieres 2, siendo apelante DON Simón , demandante en Primera Instancia, representado por el Procurador Sr. Vazquez Telenti y asistido por el Letrado Sr. José Manuel Graña Barreiro y como parte apelada DIRECCION000 DE MIERES, demandado, representado por el Procurador/a Sra. Vallejo Hevia y asistido/a por el Letrado Sr. Angel de Cangas Fonteriz; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres dictó sentencia en fecha 30 de Julio de 2004 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" 1º) Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Fernández, en nombre y representación de D. Simón frente a la DIRECCION000 de Mieres, en la persona de su presidente, promoviendo Proceso Ordinario sobre impugnación de acuerdos, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado absolviendo a la comunidad de propietarios demandada de todo pedimento comprendido en su contra. 2º) Que debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios demandada del pago de las costas procesales causadas." Por Auto de 24 de Septiembrre de 2004 se aclara la sentencia en el sentido siguiente: " Que estimando la petición formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. San Narciso Sosa en nombre y representación de la DIRECCION000 de Mieres, debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en los presentes autos de procedimiento ordinario numero 181/2001 de fecha 30 de Julio de 2004 corrigiendo el pronunciamiento segundo del fallo que queda redactado en los términos siguientes: 2º) Que debo condenar y condeno al demandante, D. Simón , al pago de las Costas Procesales Causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo, formulando la comunidad de propietarios oposición al recurso. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2004.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda que instaba la nulidad de acuerdos de la DIRECCION000 , de Mieres, celebrada el día 18-1-2001. Los acuerdos adoptados se referían al coeficiente de participación correspondiente al NUM000 núm. NUM001 , de la propiedad del actor, que según la Comunidad es del 6,87%, mientras que el actor considera que debe ser del 4,60%, y a la obligación de contribuir del citado actor a los gastos generales en la misma forma que los propietarios de las viviendas, estimando el citado que el título constitutivo de la Propiedad Horizontal le eximía de contribuir a determinados gastos generales. Consecuencia de la nulidad instada, igualmente debía declararse nulo el acuerdo del punto sexto del acta de la Junta, en el que se recogía la liquidación de la deuda pendiente del actor.

SEGUNDO.- Para impugnar ante los Tribunales los acuerdos de la Junta de Propietarios, el art. 18.2 concede legitimación a los propietarios presentes en la Junta que se hubiesen opuesto, a los ausentes y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. A tales condiciones se añade otra que constituye un presupuesto de procedibilidad y que es el estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o bien proceder previamente a su consignación judicial, pero bien entendido que de dicho requisito no tiene carácter absoluto, ya que no es preciso su cumplimiento cuando el acuerdo impugnado se refiera al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, como sería el presente caso. De donde se deduce que todo lo relativo a la fijación del coeficiente de participación que corresponda a la finca de que se trate, así como a los conceptos que deban comprenderse dentro del mismo (sostenimiento del inmueble, servicios, cargas y responsabilidades generales) no precisa del mencionado requisito de procedibilidad, aunque en el presente caso fuera cumplido por el actor al tiempo de interponerse la demanda.

Ciertamente el demandado fue privado de su derecho de voto al no haber satisfecho el importe por gastos generales reclamado por la Comunidad, pero cuando se trata de la determinación del coeficiente y de los conceptos que, dentro de él, deban comprenderse como gastos generales, no puede privarse al titular de su derecho a impugnar el acuerdo, del mismo modo que tampoco se le exige pagar o consignar por tales conceptos para impugnar judicialmente el acuerdo comunitario, pues en otro caso quedaría indefenso, al prohibírsele votar y además interponer la reclamación judicial. Debe tenerse en cuenta que la justicia o adecuación de la privación del derecho de voto es cuestión que se ventilará en el juicio correspondiente, ya que en él se determinará si tal privación es o no adecuada, lo que, a su vez, exigirá analizar si es o no correcta la razón o justificación para no abonar lo que se le reclama al titular por parte de la Comunidad. Si la disparidad con el acuerdo de la Junta versa sobre el coeficiente a aplicar o sobre qué servicios o gastos deben incluirse dentro del mismo, como quiera que ello condiciona inexorablemente el real importe de la cuantía, que la Comunidad afirma que adeuda el propietario impugnante, no puede privársele de su derecho a votar aunque la Comunidad sostenga que no está al corriente de los pagos, porque esta afirmación depende en todo caso de lo que pueda declararse en el juicio que se siga para determinar si la deuda que se reclama es cierta y exigible (líquida siempre lo será, en cuanto se exige una concreta cantidad específica).

Por otro lado, no debe olvidarse algo esencial en toda esta cuestión, como es que las limitaciones al legítimo derecho de impugnar el acuerdo deben interpretarse siempre en sentido favorable al derecho de defensa ("pro actione") o de tutela judicial efectiva, lo que exige en la práctica favorecer el derecho del que se crea perjudicado en su derecho, aunque el ejercicio de tal derecho deba serlo dentro de los términos de la "racionalidad", es decir, que no es suficiente con afirmar simplemente una supuesta violación, cuando ésta no se deduce de manera lógica o racional del fundamento de la pretensión.

En consecuencia, el actor está legitimado para impugnar el acuerdo que, conforme a un coeficiente de participación distinto al que figura en su escritura pública de compraventa e incluyendo en él gastos por servicios de los que está excluido según el título constitutivo, liquida la deuda que, según la Comunidad demandada, el actor mantiene con ésta.

Finalmente, plantea la sentencia apelada la cuestión de si lo acordado en el acta de la Junta, que se impugna en el presente procedimiento, es un verdadero acuerdo, al estar reflejado en el apartado de "ruegos y preguntas". Cualquiera que sea la fortuna de la redacción, de lo que no cabe dudar es que la Junta de Propietarios en dicha reunión resolvió sobre el coeficiente a aplicar al actor, los conceptos por los que venía obligado a contribuir por gastos generales y, consecuentemente, la liquidación que debía satisfacer en base a ambos citados.

TERCERO.- Respecto del tema del coeficiente que debe corresponder a la finca del actor, la sentencia de primera instancia declara, y con tal afirmación esta Sala se muestra conforme en cuanto la comparte, que en el título constitutivo de la propiedad horizontal del edificio sólo se contiene la participación general (14,90%) correspondiente a la planta NUM000 , pero sin que haga referencia alguna a la particular participación de la finca propiedad del actor, en cuanto ésta es una parte de dicha planta junto con las restantes fincas o parcelas en las que fue dividida dicha planta NUM000 . El actor pretende que se declare que su coeficiente (4,60%) es el que figura en la escritura de compraventa, aunque carezca de reflejo en aquel título, ya que tal coeficiente no es más que el resultado de sumar los restantes coeficientes asignados en las escrituras públicas de compraventa de las diferentes fincas en que se dividió la planta NUM000 . En definitiva, que si al coeficiente señalado por el actor se suma el de los restantes asignados a los predios que componen la planta NUM000 , coincide con el total señalado en el título constitutivo para la mencionada planta NUM000 del edificio. Frente a tal postura, que no puede sino calificarse de lógica a la vista de las diferentes participaciones señaladas a cada una de las fincas que integran la referida planta, se alza la sostenida por la Comunidad demandada, que pretende fijar un coeficiente para el predio del actor al margen del mencionado título constitutivo de la propiedad (dado que no lo fija) y de las diferentes escrituras públicas de venta de las diferentes parcelas en que se dividió la repetida planta NUM000 (que sí lo fijan, aunque en cuantía o proporción diferente a la que pretende dicha Comunidad) y que sólo encuentra acomodo en el recibo del IBI, en donde figura el 6,87% según los datos del catastro de urbana.

En primer lugar, la Comunidad no puede fijar unilateralmente, es decir, sin la unanimidad exigida por la Ley (art. 17, norma 1ª, en relación con el último párrafo del art. 5 de la LPH) un coeficiente distinto al que señala el título. Esta afirmación es tan clara que no merece mayor razonamiento. De donde se deduce que la Comunidad demandada no puede imponer al actor un coeficiente en definitiva arbitrario, aunque éste aparezca contenido en normas o regulación de naturaleza fiscal, pues tal normativa no es la que rige la relación entre comuneros de la Propiedad Horizontal. Por otro lado, el coeficiente que señala el actor está revestido de la lógica matemática, en cuanto encuentra acomodo en la total participación fijada en el título para la planta NUM000 , ya que sumados los restantes coeficientes fijados para cada una de las fincas que la componen, sólo resta el mencionado 4,60%, que equivale al total (citado 14,90%, salvo error u omisión) señalado para la repetida totalidad de la planta NUM000 del inmueble de la Comunidad demandada. Lo que conduce inexorablemente, a juicio de esta Sala, a deducir que el título constitutivo de esta propiedad especial debe entenderse integrado, en lo que respecta a los coeficientes señalados a cada una de las fincas que componen la tan repetida planta NUM000 , por las respectivas escrituras de compraventa de cada una de ellas, al no existir contradicción al respecto.

En segundo lugar, el coeficiente que determina el Impuesto mencionado podrá hacer referencia a la superficie útil de la finca, pero se olvida que, para fijar dicho coeficiente a efectos de la LPH, el art. 5, pfo. 2º, de dicha LPH tiene en cuenta, además de tal dato, otros elementos o circunstancias para fijarlo, tales como el emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que racionalmente se presuma que vaya a hacerse de los servicios o elementos comunes. Por lo tanto, la pretensión de la Comunidad de atender exclusivamente a la superficie carece de fundamento legal suficiente.

Finalmente, todavía encuentra menor fundamento la pretensión de la Comunidad si se tiene en cuenta que con el coeficiente pretendido por la citada para la finca del actor se supera ampliamente el 100 por 100 del total asignado a la aludida planta NUM000 , lo que de ninguna manera es posible. Por el contrario, el coeficiente que preconiza el actor guarda dicha proporción; sin olvidar que el resto de los titulares copartícipes en dicha planta NUM000 nunca esgrimieron pretensión alguna respecto de los coeficientes asignados a cada uno en sus respectivos títulos de adquisición, lo que hace inviable la pretensión de la Comunidad demandada, ya que ésta no puede intentar tener una participación que supere dicho 100 por 100 de la referida planta.

La sentencia recurrida declara que la Comunidad no puede fijar unilateralmente el coeficiente que corresponde al actor, aunque también afirme que el fijado por el promotor-vendedor carecía de validez al existir en el momento de la venta otros titulares de predios en el edificio, lo que exigiría igualmente su consentimiento. Reconociendo, además, que dicha Comunidad utiliza éste y otros coeficientes según juzga oportuno en cada caso (lo que evidencia una falta de fundamento serio). Es cierta esta última afirmación y también lo es que la fijación del coeficiente, en cuanto afecta al título constitutivo como afirma el art. 5, requiere el "quórum" de voluntades que se exige para su constitución o modificación, en este caso la unanimidad, por lo que, existiendo varios titulares de la Propiedad Horizontal, el consentimiento de todos ellos se requeriría para su fijación. Pero este requisito formal no puede separarse del contexto o circunstancias del caso concreto, representado aquí por dos hechos evidentes: El primero, ya comentado, de que, sumado el coeficiente de la finca del actor al del resto de las fincas que integran la planta baja del edificio de la demandada, resulta el total correctamente asignado a dicha planta; el segundo, que tales coeficientes (el total de la planta y el parcial de cada finca integrantes de la misma) nunca fueron discutidos ni por la Comunidad (respecto del total asignado a la planta en general con relación al total edificio) ni tampoco por los titulares de cada una de las fincas ubicadas en la misma, y debe tenerse en cuenta que el edificio existe, cuando menos, desde el año 1.972, en que se otorgó la escritura pública de Obra Nueva y División Horizontal. El mismo presunto consentimiento tácito que preconiza la Comunidad demandada respecto del actor, afirmando que éste consintió un coeficiente no reflejado en el título, debe igualmente preconizarse de contrario para la Comunidad, que nunca discutió el coeficiente general asignado a la planta en relación con el resto del edificio, pues en la distribución "interna", es decir, entre los propietarios de fincas ubicadas en dicha planta, carece de legitimación para inmiscuirse si éstos nada alegan al respecto, como así vino sucediendo. Sin olvidar que mientras que este supuesto consentimiento tácito sería sobre un acuerdo carente de todo amparo legal, antes al contrario, opuesto al coeficiente señalado en la escritura particular de compraventa, aquel otro aparece fundado en ésta y además corroborado en la matemática distribución proporcional.

En consecuencia, el acto llevado a cabo por el promotor-vendedor, distribuyendo el total coeficiente asignado correctamente para la planta NUM000 del edificio entre las diferentes fincas que la componen, no supuso una modificación del título, en cuanto éste siguió inalterado, sino simplemente una especificación o individualización de la cuota general respecto de cada finca que la integraban, lo que al no ser objeto de impugnación entre dichos titulares, únicos a los que directamente afectaba, debe considerarse válida y, en todo caso, consentida por el largo transcurso del tiempo.

Por todo ello se estima este primer motivo del recurso, declarando que al actor le corresponde un coeficiente de participación del 4,60%, lo que conlleva modificar la liquidación que se le hizo al aplicársele otro coeficiente que no le corresponde.

CUARTO.- El segundo motivo se refiere a que con cargo al NUM000 núm. NUM001 de la titularidad del actor se incluían determinados gastos generales que según el título constitutivo de esta especial propiedad no correspondían al citado.

Es sabido que las exclusiones en esta materia deben interpretarse siempre en sentido estricto, sin ampliar su posible contenido, ya que el art. 9.2 impone la obligación de contribuir a los gastos generales al margen de que se utilicen o no los servicios, cuanto más si éstos se utilizan. Según la literalidad del título, los propietarios de los bajos, así como a los del sótano, no contribuirán: "a la conservación y reparación del resto de las fachada del edificio, como tampoco a la iluminación, aseo y conservación de los portales, ascensores y cajas de escalera ni al sostenimiento del servicio de porteros". Los gastos que se discuten son los relativos al portal, ascensor y caja de escalera, ya que para nada se discute ni los relativos a la fachada ni los del portero, que no consta que exista.

El motivo adolece de exceso de formalismo. En primer lugar, si el mencionado título exime de dichos gastos, no es menos cierto que la exclusión debe interpretarse bajo la premisa de que tales servicios no sean utilizados por dichos propietarios de los bajos y sótano, porque, de serlo, resulta evidente que la exclusión carece de sentido al no cumplir la finalidad para la que fue establecida, debiendo por ello los citados contribuir a su sostenimiento. Se deduce esta interpretación de la misma regla 3ª del título, relativa a los gastos de calefacción, que además de imponerla a las viviendas, hace lo propio respecto de los propietarios de los bajos (locales) "en que esté instalada", lo que corrobora que la utilización (o posible utilización) de un servicio por los bajos o locales obliga a contribuir a su mantenimiento. En segundo lugar, la exclusión se reduce a los gastos de mera "conservación y reparación", por lo que los gastos llamados de "reposición" de dichos servicios deben satisfacerse.

A la vista de tales criterios y teniendo en cuenta lo que la Comunidad demandada pretende girar, puede señalarse: a) Deben satisfacerse el precio íntegro de la "derrama por reposición del ascensor", ya que se trata de reponer el servicio y no de conservarlo o repararlo; b) Igualmente deben satisfacerse los relativos al portal y demás, ya que el actor o quien le precedió en el local abrió puerta a las cocheras para acceder al portal, lo que supone que se sirve del mismo y a través del cual entra en el local de su propiedad (este hecho está reconocido en la demanda y contestación del juicio anterior de menor cuantía, seguido con el núm. 229/87 ante el Juzgado de Primera Instancia de Mieres). Por lo tanto y sin mayores especificaciones, que tampoco las hace el actor, los gastos mencionados corren a cargo del citado.

Por otro lado, hasta la Junta del mes de enero de 2001, en la que se adoptan los acuerdos que se impugnan, no existe constancia de que el actor hubiera planteado problema alguno respecto de los gastos de mantenimiento del portal y ascensor. Si la Comunidad existe, cuando menos, desde 1.972 (la escritura de obra nueva y división horizontal lleva fecha de 19-4-72), ello significa que tal estado de hecho se convirtió en otro de derecho al consentirlo el actor y, antes del presente, su antecesor en el uso y disposición de la finca, generando así unos actos propios que les obligaría a aceptar el importe de participación en dichos elementos comunes que ahora pretende desconocer. Se debe recordar al efecto que el ya citado art. 9.1.e) permite fijar la contribución ya conforme al título ya según lo especialmente establecido por la Junta. Convenio o pacto que puede ser expreso, cuando así conste adoptado al efecto, o tácito o presunto, deducido éste de actos continuados e inequívocos en tal sentido, como lo es la ausencia de impugnación en el particular (Sts. TS., entre otras, de 22-4-74, 22-4-76, 7-10-78, etc.). Incluso llega a abonar el 64% de la derrama correspondiente a la reposición del ascensor, negándose al pagar lo restante, lo que no tiene sentido si parte de que nada le corresponde por tal concepto.

En consecuencia, debe desestimarse este segundo motivo, declarando que los gastos aludidos corresponden al actor en cuanto titular del NUM000 núm. NUM001 del edificio de la Comunidad demandada.

QUINTO.- Resta el tercer motivo relativo a las costas de la primera instancia, que la sentencia impone al desestimarse íntegramente la demanda. El motivo debe estimarse forzosamente, ya que si esta sentencia revoca en parte la recurrida (lo que supone la no imposición de las relativas al recurso por virtud del art. 398.2 LEC) y como consecuencia estima igualmente en parte la demanda, el art. l394.2 obliga a no hacer imposición de costas en la primera instancia, como ahora se declara expresamente.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante don Simón frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 181/01 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres del Camino, cuya sentencia se revoca en los particulares siguientes:

1º. Se declara nulo el acuerdo de la DIRECCION000 , de Mieres, celebrada el día 18 de enero de 2001, que determinaba el coeficiente de participación del citado en el 6,87%, siendo así que le corresponde otro del 4,60%.

2º. Se anula igualmente la liquidación girada al citado demandante por dicha Comunidad y como contribución a los gastos generales del edificio, debiéndose confeccionar otra en la que se tenga en cuenta dicho anterior coeficiente

3º. No se hace imposición de costas en la primera instancia.

En todo lo demás se confirma la sentencia recurrida. Sin imposición de costas del presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.