Sentencia Civil Nº 60/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 42/2007 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Sentencia Número: 60 / 07

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE RAMÓN GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

D. LONGINOS GOMEZ HERRERO

En Salamanca, a doce de Febrero de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 385/05 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Peñaranda de Bracamonte, Rollo de Sala Nº 42/07, han sido partes en este recurso: como demandante-apelante CONSTRUCCIONES BLAZQUEZ MULAS S.L. representado por la Procuradora Dª. Azucena Álvarez Muñoz, bajo la dirección del Letrado Dª. Rosa María Iglesias Regidor. Y como demandado-apelante D. Inocencio , representado por la Procuradora Dª. Amelia Rodríguez Collado bajo la dirección del Letrado D. Juan Luis Soto Losa. Habiendo versado sobre: reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día diez de Noviembre de dos mil seis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Peñaranda de Bracamonte se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de CONSTRUCCIONES BLAZQUEZ MULAS, S.L. contra, don Inocencio , debo condenar y condeno al demandado a que abone a la entidad demandante la cantidad de 10.157,97 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las costas".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones jurídicas de ambas partes concediéndoles el plazo establecido en la ley para interponer los mismos verificándolo en tiempo y forma, quienes después de hacer las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la legal representación del demandado que se dicte sentencia en su día por la que estimando el presente escrito, revoque la resolución que se recurre y en su día dicte otra por la que se desestime la demanda presentada en su día por la actora y con expresa condena en costas por su mala fe y, el demandante solicita que sea corregido el error aritmético sufrido en la sentencia de primera instancia; dado traslado dichos escritos a ambas partes, por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de la parte contraria, para terminar suplicando la legal representación del demandante que se sirva dictar sentencia desestimando el recurso interpuesto y confirmando en todos sus términos la sentencia impugnada, imponiendo al demandado apelante las costas de la apelación; y suplicando el demandado que se dicte sentencia en su día por la que desestime el recurso de apelación presentado de contrario, con imposición de las costas causadas a la recurrente por esta Apelación.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 6 de Febrero de 2007 y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal del demandado Don Inocencio se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Peñaranda de Bracamonte con fecha diez de noviembre del pasado año, que, estimando parcialmente la demanda contra el mismo promovida por la entidad demandante Construcciones Blázquez Mulas S. L., le condenó pagar a ésta la cantidad de 10.194,97 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes; y se interesa por dicho demandado recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones contenidas en su escrito de interposición de tal recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se desestimen en su integridad las pretensiones de la demanda, con imposición a la entidad demandante de las costas correspondientes a la primera instancia.

Segundo.- Como primer motivo de impugnación se alega la inaplicación de los artículos 12, 13 y concordantes de la Ley de Ordenación de la Edificación y la aplicación errónea del artículo 6 de la misma Ley , y ello por cuanto, al no haberle sido entregado el Certificado Final de Obra, no existe garantía alguna de que la obra se ha desarrollado según el Proyecto aprobado, por lo que viene a concluir que no puede serle exigido el pago de la misma.

El motivo no puede ser acogido, y ello por las razones siguientes: a) en primer lugar, porque los artículos 12 y 13 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que por el recurrente se denuncian como inaplicados por parte de la sentencia impugnada, establecen las obligaciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, siendo el artículo 11 el que se refiere a las obligaciones del constructor, por consiguiente, no puede denunciarse la inaplicación de unos preceptos que no son aplicables a la resolución de la cuestión debatida en el procedimiento; y b) en segundo término, porque al denominado "certificado final de obra" se refiere el artículo 6. 2 , último párrafo, cuando al referirse al acta de recepción de la obra, y tras señalar que en la misma se consignará, entre otros extremos, la fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma (apartado b) del artículo 6. 2 ), se dice que "asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra"; resulta, pues, manifiesto que la expedición y entrega del denominado certificado final de obra es competencia exclusiva de la dirección facultativa, generalmente contratada por el promotor, y no del constructor, por lo que puede ser opuesta frente a la reclamación del pago de la obra la ausencia de la misma, cuando no consta que se haya reclamado de quien estaba facultado para emitirla; pero es que además se ha aportado con la demanda un "informe final sobre ejecución del proyecto de ejecución de restauración de daños en la vivienda c/ DIRECCION000 , NUM000 , de Peñaranda de Bracamonte", emitido por don David , Arquitecto autor del correspondiente proyecto en que se concluye que "la obra se ha ejecutado prácticamente fiel a las previsiones económicas generales...".

En consecuencia, ha de ser desestimado este primer motivo de impugnación.

Tercero.- En el segundo de los motivos de impugnación se denuncia la errónea aplicación de la Jurisprudencia que admite como autorización a los cambios del proyecto la forma verbal e incluso tácita, haciéndose referencia en el desarrollo del motivo, de un lado, al desplazamiento del muro medianero, respecto del que se afirma que, al reconstruirlo, se ha invadido unos doce centímetros su propiedad, y, de otro, a los huecos de la pared medianera, concluyendo que se trata de modificaciones que le perjudican.

Lo primero que ha de señalarse es que no puede afirmarse como debidamente acreditado que en efecto, al reconstruir el muro medianero, se hayan invadido doce centímetros de la propiedad del demandado. Así es verdad que en el informe emitido por el Arquitecto Don Íñigo , aportado por el demandado con su escrito de contestación a la demanda, se afirma que en el proceso de reconstrucción de esta medianería se ha invadido una superficie del solar del Sr. Inocencio , correspondiente al espesor de 12 cmts. (1/2 pié), en toda la zona de reconstrucción por la empresa Construcciones Blázquez; y se dice también que "una vez efectuado el derribo, se puede comprobar que estos armarios y la caja fuerte ocupaban toda la medianería prácticamente, estando ocultos estos huecos a la propiedad de la finca copropietaria de la misma, la número 37, mediante un simple cerramiento de ladrillo hueco, que con sus revestimientos no supera los 10 cms., lo que indica que el espesor de la medianería en la planta baja, donde se dan estas mediciones, es de cómo máximo, 60 cms". Sin embargo, aparte de no comprenderse muy bien el razonamiento del referido perito, no puede desconocerse que el informe aparece suscrito en fecha 30 de enero de 2.006, casi dos años después de terminadas las obras, y que parece apoyarse en otro informe emitido por el arquitecto Sr. Silvio , que no ha sido aportado al procedimiento. Y frente a ello ha de afirmarse que en el "Proyecto de Ejecución de Restauración de Daños en la vivienda", elaborado por el Arquitecto Don David (aceptado por el demandado según la estipulación primera del Contrato de ejecución concertado con la entidad demandante), se afirma que "la medianería dañada se trataba de una pared de adobe de 70 centímetros de grueso, aunque este espesor disminuya en la planta alta y en el desván". Por consiguiente, de tal alegación no puede derivarse la conclusión pretendida por el demandado, sin perjuicio de que, si efectivamente se ha producido tal invasión, pueda ejercitar las acciones pertinentes en defensa de su derecho de propiedad.

Y con relación a los huecos abiertos en la pared medianera, es lo cierto que su apertura no se encontraba prevista en el proyecto, justificando el Arquitecto Director del proyecto su ejecución, tal y como hace constar en su informe final sobre ejecución del proyecto, en el que se dice, con respecto al hueco y puerta de la caja fuerte, que existía anteriormente al siniestro, una caja fuerte empotrada en la pared siniestrada y disimulada con una puerta, de lo que no pude percatarme en el momento de redactar el proyecto por la propia desaparición del muro y porque no me fue advertido, y que, recuperada la caja entre los escombros, se volvió a colocar y se colocó una puerta sencilla similar a la que en su momento disimulaba dicho hueco; por otro lado, no puede sino compartirse la conclusión de la sentencia impugnada, en el sentido de que no se ha demostrado que la apertura del hueco en la pared medianera suponga una modificación en las partidas facturadas ni un peligro para la pared medianera, por lo que no afecta al precio a satisfacer por la obra ejecutada,

Por lo que ha de ser igualmente rechazado este segunda motivo de impugnación.

Cuarto.- En el tercero de los motivos de impugnación se denuncia la inaplicación de la doctrina jurisprudencial de la "exceptio non rite adimpleti contractus" debido a la errónea apreciación de la prueba en relación con las diversas partidas que se denuncian como no ejecutadas o ejecutadas solamente en parte por la entidad demandante, lo que a su juicio debe suponer una reducción en el importe correspondiente a las mismas.

En relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que, como dice la STS . de 15 de marzo de 1.979, la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria la principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS. de 17 de abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe (art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS. de 13 de mayo de 1.985, citada por la de 27 de marzo de 1.991, según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

En el presente caso se ha de señalar: 1º) que en el escrito de interposición del recurso de apelación se relacionan como partidas no ejecutadas por la demandante, o ejecutadas solamente en forma parcial, otras distintas que aquéllas que se consignaron en el escrito de contestación a la demanda; así en el referido escrito se relacionaron las partidas 1.02, 1.04, 1.06, 1.08, 2.02, 2.03, 2.04, 2.05, 2.06, 2.07, 3.02, 3.05 y 3.06; sin embargo, en el escrito de interposición del recurso de apelación se relacionan las partidas. 1.01, 1.02, 1.04, 1.06, 2.01, 2.02, 2.03, 2.05, 2.06, 2.07, 2.08, 2.11, 3.04, 3.05, 3.06, 4.01, 4.03 y 4.04, es decir, se comprenden además las partidas 1.01, 1.06, 2.01, 2.08. 2.11, 3.04, 4.01, 4.03 y 4.04, por lo que, si en el escrito de contestación a la demanda no se cuestionó el pago del importe correspondiente a estas facturas, no puede ser ya discutido en esta segunda instancia, al suponer ello una cuestión nueva, que, al estar vedada por lo dispuesto en el artículo 456. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impide su mismo examen; 2º) respecto de las restantes partidas, que fueron incluidas en el escrito de contestación a la demanda, no aparece debidamente acreditado por el demandado que no hayan sido ejecutadas o lo hayan sido solamente en forma parcial, por lo que no pueden sino ser compartidos los razonamientos del juzgador de instancia, por cuanto, al haber presenciado directamente la práctica de las pruebas en virtud del principio de inmediación, han de ser mantenidas sus conclusiones en tanto no se evidencia la existencia de un manifiesto error; y 3º) no puede sino destacarse que respecto de algunas de tales partidas incluso la misma defensa del recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación admite que no puede probar que no se realizaron, lo que tampoco puede deducirse de manera incuestionable del hecho de que no fueran incluidas en la primera de las facturas, al ser menos detallada que la segunda y definitiva.

En consecuencia, tampoco puede ser acogido este tercer motivo de impugnación.

Quinto.- Igual suerte desestimatoria ha de merecer el cuarto y último de los motivos de impugnación alegados por la defensa del demandado, relativo a la inaplicación de la normativa, doctrina y jurisprudencia que exige la existencia de buena fe en las relaciones contractuales, por cuanto, si por la demandante se ejecutó la obra conforme al proyecto e instrucciones del director técnico y según el plazo previsto, tal ausencia de buena fe no puede derivarse de la existencia de ligeras variaciones de aquel, - por lo demás debidamente autorizadas por la dirección técnica -, ni del hecho de que se expidiera una nueva factura ante las discrepancias manifestadas por el demandado con la primera.

Sexto.- En consecuencia, y como conclusión de lo hasta aquí expuesto, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Inocencio y confirmado el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le condena a pagar a la entidad demandante la cantidad de 10.154 ,97 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, con imposición al mismo de las costas causadas por su recurso en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Séptimo.- Por la entidad demandante Construcciones Blázquez Mulas se interpuso asimismo recurso de apelación contra la expresada sentencia, en el que, denunciando la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la correspondiente doctrina jurisprudencial, se solicitó la revocación del pronunciamiento de la misma relativo a las costas, interesando que se impusieran al demandado las correspondientes a la primera instancia al considerar que se había producido una estimación "sustancial" de las pretensiones de la demanda.

En materia de imposición de costas dispone el artículos 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho" (apartado 1); y añade en su apartado 2 que "si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a n o ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad".

No desconoce esta Sala la doctrina jurisprudencial que admite la imposición de costas de la primera instancia al demandado, aun cuando no se haya producido una estimación total de las pretensiones de la demanda, cuando tal estimación, aunque parcial, pueda ser considerada "sustancial" por la correspondencia entre los solicitado y lo concedido.

Pero en el presente caso no puede afirmarse que haya existido una estimación "sustancial" de las pretensiones de la demanda, ya que, aun cuando ciertamente no es importante la diferencia entre la cantidad solicitada en la demanda y la concedida en la sentencia, tal diferencia estriba fundamentalmente en no haber sido incluido uno de los conceptos solicitados en la misma, concretamente el referente a limpieza en cuantía de 1.102,00 euros, respecto del que se razona en la sentencia de instancia la manifiesta improcedencia de su reclamación frente al demandado.

Por lo que al haber existido una estimación parcial de la demanda es correcto el pronunciamiento de la sentencia impugnada en relación con las costas de la primera instancia, por cuanto el mismo se acomoda a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo, en consecuencia, el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, si bien con la subsanación del error aritmético a que se hace referencia, por lo que la cantidad a pagar por el demandado a la demandante será de 10.261,99 euros.

Octavo.- Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil , se han de imponer igualmente a la misma las costas causadas en esta segunda instancia por su recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por el demandado DON Inocencio , representado por la Procuradora Doña Amelia Rodríguez Collado, como el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante CONSTRUCCIONES BLÁZQUEZ MULAS S. L., representada por la Procuradora Doña Azucena Álvarez Muñoz, confirmamos la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Peñaranda de Bracamonte con fecha 10 de noviembre de 2.006 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, subsanando el error aritmético padecido en la misma y fijando en 10.261,99 euros la cantidad a pagar por el demandad a la demandante, con imposición a los expresados recurrentes de las costas causadas en esta segunda instancia por sus respectivos recursos.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.