Sentencia Civil Nº 60/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 5/2008 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00060/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciocho de Abril de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento

Ordinario nº 46/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, Rollo de Apelación nº 5/08, entre partes, como

apelante y demandado EL NEVERON 2000, S.L y como apelado y demandante DON Luis Alberto .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 2 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. ROMAN GUTIERREZ ALONSO, en nombre y representación de D. Miguel contra la entidad constructora EL NEVERON 2000 S.L., debo condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de 42.000 euros, así como a pagar los intereses especificados en el fundamento tercero de esta resolución, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por El Neverón 2000, S.L, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia, debido a la huelga de funcionarios que finalizó el pasado siete de abril .

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Estos son los antecedentes de interés y conveniente reseña para luego valorar y mejor comprender lo que se dirá: el día 2-9-2.004, Don Serafin, en representación de El Neverón 2000 S.L, promotor de la URBANIZACIÓN000", y Don Luis Alberto y su esposa, Doña Yolanda, suscriben contrato privado de compraventa, por el que el primero vende al segundo una vivienda, el duplex II, 5 A, por precio de 125.401,18 euros (incluido IVA), y el mismo día los compradores entregan a cuenta la suma de 24.000 euros; al día siguiente, 3-9-2.004, vendedor y compradores suscriben nuevo documento privado por el que acuerdan la cancelación del antecitado contrato de compra y el compromiso del vendedor de devolver a los compradores la suma entregada de 24.000 euros "en un plazo de 24 meses a contar de la firma de este contrato así como otros 24.000 (veinticuatro mil euros) a los veinticuatro meses en concepto de intereses", declarando resuelto el contrato de venta.

Entre noviembre del año 2.004 y junio del año 2.005 El Neveron entregó al Sr. Luis Alberto la suma de 5.400 euros en pagos fraccionados a cuenta de lo convenido; luego, a medio de acto de conciliación y después, por carta, los que fueron compradores reclamaron del vendedor el resto de lo pactado, sin que por éste se satisficiese, y esto es lo que da lugar al presente proceso, en el que se reclama la suma de 42.000 euros, correspondientes al resto por devolver de los 24.000 euros entregados en su día a cuenta del precio, más otros 24.000 euros pactados como intereses.

El demandado, El Neveron 2000 S.L, reconoció deber la suma de 18.600 euros, a cuyo pago nunca se negó, pero no la de 24.000 euros pactada en concepto de intereses, aduciendo, en primer lugar, que el negocio de compraventa en su día suscrito era simulado y nulo por inexistente, pues no se puede explicar de otro modo lo sucedido (su suscripción y, al día siguiente, su cancelación asumiendo el vendedor la devolución de la suma entregada a cuenta del precio más otra por igual nominal); en segundo lugar, sostuvo que si no fue así, el contrato sigue siendo simulado pero con simulación relativa, pues lo realmente pactado sería un préstamo a favor de la vendedora, y en uno y otro caso con unos intereses pactados usurarios y por tanto, nulos de acuerdo con los artículos 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1.908 de Reprensión de la Usura ; y en tercer lugar, de no apreciarse la simulación en ninguna de sus formas ni la nulidad de la cláusula referida, apeló a la facultad moderadora de los tribunales (art. 1.154 del CC ) calificando de cláusula penal liquidatoria el pacto de la entrega de 24.000 euros en concepto de intereses.

El tribunal de la instancia incardinó el negocio de cancelación en la regulación del art. 1.454 del CC asimilándolo al derecho de desistimiento del vendedor, negó la existencia de indicio alguno acreditativo de que el negocio fuese simulado, advirtiendo de que dicha declaración exigía de concreta petición que debía articularse a través de la reconvención; negó también que pudiese declararse la abusividad del pacto al no concurrir en el demandado la condición de consumidor y declaró la vinculación del demandado por el juego de la autonomía de la voluntad, condenándole a lo reclamado en más los intereses legales por mora desde la fecha de la reclamación extrajudicial (19-9-2.006) y los procesales (art. 576 de la LEC ), así como las costas.

El recurso se estima solo en parte por lo que sigue.

SEGUNDO.- La alegada excepción de nulidad absoluta por simulación carece de todo apoyo probatorio y resulta tanto más insólita si se pondera que el propio recurrente tanto reconoce la entrega de la suma de 24.000 euros por el actor y su esposa a cuenta del precio, como que su representante y actual administrador, al ser interrogado, reconoció también que la gestión desarrollada por Don Serafin había sido aprobada sin censura por la sociedad al cesar en su cargo de administrador, siquiera también sea necesario dejar sentado que, al contrario de cómo afirma la recurrida, la vigente Ley Rituaria prevé en su art. 408.2 la posibilidad, en el juicio ordinario, de que la nulidad absoluta del negocio en litigio sea opuesta por vía de excepción, así como que la Ley de 23 de julio de 1.908 , que declaró la nulidad del préstamo usurario, tanto es aplicable a los contratos verbales como a los mercantiles, sin discriminar la cualidad y carácter de los contratantes, y que dicha nulidad es radical por disposición de Ley (artículos 1 y 3 de la Ley y STS 30-9-87 RA 9713, 24-4-91 RA 3025, 29-9-92 RA 7336, 20-10-2.004 RA 6405 y 12-6-2.001 RA 5164 ).

Del mismo modo, tampoco se aprecia razón para la simulación relativa desde el momento en que, de nuevo, por el representante de la demandada también se declaró que a la fecha del negocio de cancelación que nos ocupa, la sociedad no tenía problemas de liquidez, gozando de la solvencia de un préstamo bancario.

Tan infundadas alegaciones de simulación distraen del verdadero debate cuál es la calificación del pacto por el que se acuerda la devolución duplicada de la cantidad entregada a cuenta del precio y si a ella es de aplicación la citada Ley de Reprensión de la Usura.

TERCERO.- El tribunal de la instancia parece entender que nos hallamos ante el ejercicio por el vendedor de un pacto de arras penitenciales, de ello discrepa el demandado y ha de dársele la razón, pues, en primer lugar, no viene tal pacto contenido en el contrato de venta, cuya estipulación 12 si que, por el contrario, regula el supuesto de incumplimiento disponiendo, para el caso de ser atribuible al comprador, la retención por el vendedor de las cantidades entregadas en concepto de daños y perjuicios, es decir, una cláusula penal con efectos liquidatorios o sustitutivos (y que también, según la suma recibida, pudiera cumplir funciones punitivas y coercitivas), y para el caso de ser el vendedor el incumplidor, la devolución de las sumas recibidas incrementadas en el interés legal del dinero, es decir, el deber de restitución que acompaña a todo supuesto de resolución (artículos 1124 y 1303 CC ), pero nada más.

Por el contrario, el deber de entrega de la suma duplicada por el vendedor resulta de un nuevo pacto, distinto del contrato de venta, cual es el negocio posteriormente suscrito de extinción o cancelación, reflejo del pacto de mutuo consenso como supuesto atípico y no recogido en el art. 1156 CC , pero amparado y amparable en la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC ) de extinción de las relaciones obligatorias (STS 20-6-2.000 RA 4428 y 15-12-2.004 RA 7420 ) y que como en todo supuesto de extinción, puede ser que todavía subsista la necesidad de liquidar sus resultados o la situación preexistente generada durante su vigencia, que es lo que aquí cabalmente hacen las partes al regular la devolución del dinero entregado a cuenta del precio, y de todo lo que se sigue que ni puede ni deba calificarse el pacto relativo a la entrega duplicada de la suma recibida de arras penitenciales, pues, se repite, la extinción del contrato no es consecuencia de la facultad unilateral de desistimiento del vendedor sino del mutuo acuerdo de los contratantes, ni de cláusula penal, pues ésta se configura como un medio de garantía específico del cumplimiento penalizando el supuesto de incumplimiento de sus obligaciones por el obligado y el pacto litigioso no se dispone en tal sentido y para tal supuesto, sino como prestación principal asumida por el recurrente, junto con la de la devolución del dinero recibido.

Por el contrario, en orden a su más correcta interpretación, la alusión del actor, en el acto de su interrogatorio, a su carácter como "compensación" por la cancelación del contrato y la postergación de la devolución de lo entregado es lo que mejor define y califica el pacto que, por venir libremente otorgado, obliga (art. 1.255 CC ).

Al hilo de lo dicho, tampoco procede la aplicación de la tan citada Ley de Reprensión de la Usura, pues, como advierte la sentencia del TS de 27-6-2.003 (RA 4266 ), no todo pacto de un interés superior al normal, cualquiera que sea su finalidad y tipo de contrato en que se recoge, cae bajo su ámbito, sino que es inexcusable como presupuesto un préstamo de dinero, sea en forma directa o encubierta, para cuya apreciación, ciertamente, en atención al mandato contenido en el art. 9 de la citada Ley , debe de atenderse más a criterios prácticos que teóricos y al efecto o finalidad económica del contrato, pero, se repite, el demandado ni necesitaba ni buscaba financiación al pactar así y, como explicó el actor al ser interrogado, la veracidad de cuyas declaraciones no hay razón alguna para poner en entredicho, la iniciativa partió del propio recurrente y, al día de hoy, se desconocen los motivos que pudieran llevarlo a tal propuesta ni la finalidad perseguida con ello, no siendo, en absoluto, predicable del actor su voluntad de conceder un préstamo o negocio similar.

Por todo esto, en suma, se desestiman estos motivos del recurso.

CUARTO.- El F.J. 3 de la resolución recurrida impone los intereses moratorios de los artículos 1.100 y 1.108 del CC desde la fecha de reclamación extrajudicial hasta el día anterior a dictar sentencia y, después, el de mora procesal del art. 576 LEC , y el demandado y recurrente discrepa de que se aplique el interés legal por mora, tanto porque la fecha de devengo no debiera de ser la dispuesta en la sentencia, sino aquélla en que conoció de la cuenta del actor donde ingresar lo debido, como porque en el contrato ya fue establecida la suma por intereses (24.000 euros), lo que significaría, a juicio de la parte, que se habrían capitalizado los intereses cuando, en tal caso, el art. 1.109 del CC dispone su devengo (el interés del interés) desde la reclamación judicial y, en tercer lugar, insiste en su carácter ilegal por ser contrario a la Ley de la Usura.

El motivo se estima en parte. La demanda, en su fundamentación jurídica, tanto cita el art. 1.108 como el 1.109 del CC como que, en su parte dispositiva, reclama los intereses legales desde el 2-9-2.006.

Ahora bien, tales intereses sólo pueden ser los del art. 1.109 , que se devengan desde la reclamación judicial, aún sin necesidad de pacto, porque los ordinarios o simples ya vienen concretados en el contrato en los 24.000 euros reclamados.

Por tanto, lleva razón el recurrente en que la suma reclamada devengará el interés del art. 1.109 desde la fecha de la reclamación judicial y los procesales desde el dictado de la sentencia, sin que sea necesario mayor comentario en cuanto al alegato de la abusividad de los pactados, remitiéndonos a lo ya dicho.

QUINTO.- Por último, recurre el demandado también la imposición de las costas en la instancia, aduciendo las dudas de hecho y de derecho que concurren y lo insólito de la operación, motivo que ha de ser desestimado, pues la operación fue promovida y realizada por el legal representante de la sociedad cuya gestión fue aprobada y, por tanto, no puede ésta alegar lo insólito de la operación. Dudas de hecho tampoco hay, pues la existencia del contrato no se discute y sus términos son claros, y las de derecho tan sólo se pueden explicar desde la posición del recurrente de tratar de evitar las consecuencias de las declaraciones negociales hechas por su representante.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por El Neveron 2000 S.L. contra la sentencia dictada en fecha dos de octubre de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el solo sentido de que la suma de la condena devengará el interés del art. 1.109 del CC desde la fecha de la reclamación judicial y los procesales desde el dictado de la sentencia de instancia, confirmándola en lo demás.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.