Sentencia Civil 60/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 41/2008 de 25 de abril del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00060/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 60/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª . MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de AVILA, a veinticinco de Abril de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº

138/2007, seguidos en el JUZGADO 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION N.1 de AREVALO, RECURSO DE APELACION Nº 41

/2008, entre partes, de una como recurrente D. Matías y D. Alexander , representados

por la Procuradora Dª AURORA PAJARES POZO, dirigidos por la Letrada Dª. Mª LUISA SANCHEZ LOSADA, y de otra como

recurrido el AYUNTAMIENTO DE CASTELLANOS DE ZAPARDIEL, representado por el Procurador D. JESUS JAVIER GARCIA

CRUCES GONZALEZ y dirigido por el Letrado D. JESUS A. GARCIA CARRERO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª . MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION N. 1 de AREVALO, se dictó sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Cruces González en nombre y representación del Ayuntamiento de Castellanos de Zapardiel, debo declaraer y declaro que la finca número NUM000 del Polígono NUM001 del término municipal de Castellanos de Zapardiel titularidad del demandante no está gravada con un derecho real de servidumbre de aguas, y no está obligada a soportar conducción alguna de aguas, condenando a los demandados a que retiren la instalación que atraviesa la referida finca, reponiéndola al estado que presentaba con anterioridad. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Ante el éxito de la acción nugatoria de servidumbre deducida por el Ayuntamiento de Castellanos de Zapardiel contra Don Alexander y Don Matías , promueven la presente alzada articulándola en torno a tres alegatos por cuya virtud procedería el rechazo de la demanda. El primero cuestiona "...la interpretación y valoración jurídica de la acción ejercitada por el Ayuntamiento demandante... pues nunca ha sido pretensión de mis representados el establecimiento de un derecho real de servidumbre sobre la finca que Matías había arrendado al Ayuntamiento, sino la concesión de una licencia municipal de obras para la instalación de un sistema de riego". Mediante el segundo retoman los disconformes la impugnación de la cuantía litigiosa, pues a su entender debió fijarse según el valor de las obras a realizar, con resultado de que impugnen también la clase de procedimiento seguido. El potrero motivo discute la condena en costas.

Tales protestas son de obligado rechazo por las razones que expondremos.

TERCERO.- La demanda, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene los antecedentes fácticos y de índole jurídica, así como el petitum, en diseño de una pretensión concreta, cuya esencia radica en la protección de la propiedad frente a la apariencia del gravamen o las consecuencias jurídicas aparejadas a su nacimiento.

Es prerrogativa de la parte actora elegir entre los distintos medios que el ordenamiento ofrece para la tutela jurídica y el éxito o fracaso de la acción dependerá, entre otros factores, del acierto en el enfoque jurídico o planteamiento del debate que el proceso comporta.

En el presente caso el actor dedujo acción nugatoria de servidumbre, según hacía constar en el encabezamiento del escrito inicial, y aunque el primer fundamento jurídico conceptuaba como "servidumbre de paso" la objeto de denuncia, los hechos descritos aluden a la instalación de una tubería para conducción de agua entre predios, por lo que el "paso" en liza se refiere a la canalización acuífera y comporta sin duda un demérito para la finca, en beneficio de otras, destinatarias del riego, por lo que la calificación de gravamen es acertada, y la acción que se ejercita con objeto de suprimir el acueducto también. La acción negatoria de servidumbre tiende a defender la propiedad contra quien sin título trata de ejercitar sobre ella un derecho real, especialmente una servidumbre, por tanto es un medio legal para que el dueño de un predio consiga declaración de que su propiedad está libre de gravamen, defendiendo, así, la plenitud de su derecho, que, volviendo al caso presente, resulta idóneo, y frente a esto no puede prosperar el argumento de que la tutela pretendida es inosportuna, a excusa de una minimización de las consecuencias o de la intencionalidad no lesiva para la del derecho de dominio, cuando se ha materializado en actos que exceden claramente las facultades nacidas del contrato de arrendamiento en favor del colono, pues no abarcan la instalación de conducciones para riego de distinta finca, concepto ajeno a las obras o mejoras sobre el predio arrendado.

CUARTO.- En íntima relación con el anterior motivo se encuentra el segundo, pues sostiene que la cuantía del pleito se fijó con error, precisamente por la equivocada calificación de la tutela impetrada.

Mas siendo el encuadre de la pretensión correcto, y estableciendo el artículo 251 regla Nº 5 de la ley procesal civil que se ha de estar a la vigésima parte del valor de los predios dominante y sirviento ampliamente superado el monto que propiciaría el procedimiento del juicio verbal, no cabe sino desestimar el argumento, máxime si resulta que los invocados artículos 253 y 259 se refieren a otra materia. En definitiva, el procedimiento resulta adecuado en atención a la cuantía, y, a mayor abundamiento, la elección del ordinario excluye cualquier eventual perjuicio que para la defensa de intereses propios pudieran alegar los demandados.

QUINTO.- El último motivo se refiere a las costas, cuya imposición critican los recurrentes imputando mala fe al actor, pues, se dice, con un requerimiento hubiera bastado para evitar la tramitación del juicio ordinario.

Este discurso, que niega la procedencia de acudir a la tutela judicial como remedio a la solución de conflictos sin previa intimación extra procesal, no puede ser atendido. El ejercicio del derecho no implica mala fe ni abuso -como para un supuesto de acción negatoria de servidumbre recuerda la sentencia del tribunal supremo de 26 de mayo de 1.993 -, en cambio la creación de un gravamen en finca ajena, al margen del contenido del derecho arrendaticio, es una conducta contraria al ejercicio civiliter del derecho.

La imposición de costas trae causa de una disposición legal -artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que atribuye su pago al vencido, por mar de la teoría de la causalidad, postulado informador de la condena en costas a que remite también el artículo 397 de la ley procesal para resolver en segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena en las de primera.

SEXTO.- Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, imponiendo las costas de esta alzada a los apelantes, ex artículo 398 de la ley procesal civil.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Alexander y Don Matías , contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2007, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia de Arévalo , en el procedimiento Nº 138/2007, de que este rollo dimanar, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares e imponemos las costas de esta alzada a los recurrentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.