Sentencia Civil Nº 60/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 824/2006 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 824/2006

JUICIO VERBAL NÚM. 437/2004

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 2 de MANRESA

S E N T E N C I A Núm. 60

Ilmos. Sres.

D. JOSEP Mª BACHS ESTANY

D. JOSEP ANTONI BALLESTER LLOPIS

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona a 31 de enero de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 437/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa, a instancias de DOÑA María Purificación , contra DON Lázaro , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los mismos el día 31 de enero de 2005, por la Juez del expresado Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes senalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por DÑA. María Purificación contra D. Lázaro debo absolver y absuelvo al mencionado demandado de las pretensiones ejercitadas contra el mismo en esta instancia, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado a la contraparte; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se senaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora se alza frente la sentencia de instancia insistiendo en la declaración de una servidumbre de paso sobre la finca rústica vecina, obligando al demandado a restituir el paso en perfectas condiciones de paso por el lugar donde siempre ha existido la servidumbre, con un largo de 71 metros aproximadamente y una anchura de 2,5 metros.

La sentencia recurrida desestima la demanda por la falta de titulo y de prescripción inmemorial que acrediten la misma.

SEGUNDO.- En primer término procede señalar que la cuestión suscitada en la presente ya quedó resuelta en el expediente seguido ante el Excmo. Ayuntamiento de Sant Fruitós de Bages, por mor de tratarse de una servidumbre de paso en camino privado como finalmente la califica dicho Ayuntamiento, dado que el mismo defendió en principio que se trataba de un camino de dominio público, y fue ante las alegaciones del demandado, quién alegaba su condición de servidumbre de paso privada, que el Ayuntamiento atendió las mismas, y ordenó la reposición del derecho de paso consolidado de la finca (folio 143), y por el demandado se aportó el proyecto de relleno de tierras de la parcela para su cultivo, en el que hacía constar que se señalará en el plano la servidumbre de paso a favor de la parcela 38 (de la aquí actora), y que dicha servidumbre tendrá una anchura de dos metros y pasará a ser una nueva sub-parcela del catastro, acompañando los planos correspondientes en queda delimitada (folio 153); y la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento acuerda otorgar la licencia municipal para la legalización del terreno de cultivo en los mismos términos del proyecto y documentación técnica aportada, señalando expresamente que "en cualquier caso se debe garantizar la servidumbre de paso existente" (folio 170), remitiéndose por el propio Ayuntamiento a la Gerencia Territorial del Catastro para que se proceda a recoger en el catastro las alteraciones que esta actuación ha conllevado (folio 171), entre ellas la ubicación de la servidumbre de paso.

En definitiva, nos encontramos que antes de la interposición de la presente demanda, por el demandado se ha reivindicado la existencia de una servidumbre de paso en camino privado a favor de la parcela de la actora ante la consideración de camino público del Ayuntamiento, y ha presentado un proyecto de legalización del movimiento de tierras a los efectos del cultivo de las mismas, en que se incluye expresamente la servidumbre de paso a favor de la actora, y en que se modifica su ubicación, todo ello es aprobado por el Ayuntamiento y se remite al catastro para su rectificación. Pero tenemos no solo dicho reconocimiento del demandado de la servidumbre de paso y su obligación frente al Ayuntamiento de respetar la misma, sino que además según declara en juicio el hijo de la actora que lleva éste tema, que de todo ello se le dio traslado, sin constar oposición alguna en cuanto al cambio de ubicación y determinación de dos metros de anchura de la servidumbre, téngase en cuenta que ya ha sido aprobado y remitido al catastro para su modificación.

Ciertamente, la servidumbre de paso en camino privado entre dos fincas privadas es cuestión que corresponde su resolución a los Tribunales civiles, más de la actuación del demandado ante el Ayuntamiento y en la propia declaración en el presente juicio en que declara que dio la servidumbre de paso pero más arriba para que no molestase -téngase en cuenta que adquirió la propiedad en año anterior al expediente administrativo, y llevo a cabo movimiento o relleno de tierras para poder destinarlas al cultivo-, por lo que no consta oposición del demandado a la servidumbre de paso, quién la defiende frente al Ayuntamiento, por lo que la oposición en la presente -en documental que no en su interrogatorio- no debe admitirse en base a la doctrina de los actos propios, en base al art. 7.1 CC , se concibe la buena fe como un imperativo ético dado, un standard jurídico, que se predica de la actitud de uno en relación con otro: significa que aquellos sujetos a quienes afecta el ejercicio del derecho ajeno han podido deducir legítimamente de la conducta del titular, la conclusión de que mantendrán determinado estado de cosas, se abstendrán de tal impugnación o reclamación, etc., tal conducta constituye para el titular lo que se conoce como "actos propios", y a ella se aplica la regla según la cual "nadie puede ir validamente contra sus propios actos". En el presente caso, repetir que además en el interrogatorio en el presente juicio reconoce la misma.

TERCERO.- Sentado lo que antecede, en todo caso, aparece necesario, en debate de la existencia de dicha servidumbre en el ámbito civil, que amén de reconocida por el demandado, consideramos que queda acreditado en autos la existencia de la misma por prescripción inmemorial, que resultaría de que no existe ni consta haya existido nunca otra salida a la vía pública, que ello es así al menos desde más de una generación (documento 1 de la demanda), y declara la actora que siempre se paso por la finca del demandado, igualmente consta acta de manifestaciones de dos vecinos en este sentido, y consta signo aparente de la servidumbre en dos losas de piedra de entrada de carro, losas que en las fotografías es perceptible su antigüedad; a ello podemos añadir que el propio demandado declara en juicio que no conoció a la propietaria anterior del terreno puesto que fallecida la misma, compró las tierras a su heredero, sobrino de aquella, y que también ha fallecido, y que preguntó al que cuidaba las tierras y, le dijo que si existía la servidumbre de paso. Por lo que, todo ello, autoriza a entender la existencia por prescripción inmemorial, unido a que viene recogido en los planes catastrales, que el demandado la reconoce ante el Ayuntamiento y en juicio.

En la posibilidad de aplicar la prescripción inmemorial, no se cuestiona la posibilidad de su aplicación, solo que no queda probada, por lo que demos señalar la aplicación del art. 343.2 de la Compilación que establecía que las servidumbres discontinuas podrán adquirirse por usucapión inmemorial, que tendrá lugar cuando la actual generación, ni por sí misma ni por tradición de la anterior, haya conocido otro estado de cosas, y, el derecho aplicable a la presente siendo un hecho nacido al amparo de la legislación anterior (Compilación) a la vigente en tramite del proceso, Ley 22/2001 de 31 de diciembre , de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, cabe acudir al art. 343. 2 Compilación, citar la STS 16 noviembre 1988 en cuanto a derecho transitorio aplicable, si bien no hace falta extenderse más sobre ello en su falta de discusión en la posibilidad de su aplicación.

CUARTO.- En atención a los señalado en los fundamentos de derecho anterior, nos encontramos en la existencia de la servidumbre de paso entre las fincas de autos, y la existencia de un procedimiento administrativo que ha delimitado la misma servidumbre y obligado al aquí demandado a reponerla, y sin mediar oposición de la actora en dicho expediente.

Pues bien, determinada la cuestión de la existencia de la servidumbre de paso, la cuestión se centra ahora, en base al petitum de la actora, que la misma pretende que dicha servidumbre se ubique en el mismo sitio donde estaba desde tiempo inmemorial, y con una anchura de 2,50 metros y de unos 71 metros de largo, y que quede en perfectas condiciones de tránsito.

Nos encontramos con la cuestión ya señalada que el Excmo. Ayuntamiento de Sant Fruitós de Bages ha aprobado y remitido al catastro para su modificación la nueva ubicación de la servidumbre, y su aprobación en la anchura de dos metros; todo ello sin la oposición de la actora en dicha actuación administrativa, por lo que igualmente cabe aplicar a la misma, tal como anteriormente aplicamos al demandado, la doctrina de los actos propios, por lo que si no mostró su disconformidad en el ámbito administrativo, el principio de la buena fe le impide hacerlo aquí, en cuanto no puede ir la actora contra sus propios actos.

Pero, además, en cuanto ello queda en el ámbito administrativo, en el orden civil, igualmente cabe atender las alegaciones del demandado, que resultan de su interrogatorio, del porque del cambio de ubicación, cual es que de esta forma el campo no queda separado o dividido a los efectos del cultivo; así también el perito de la misma actora declara en juicio que el camino en su ubicación primitiva si sería un grave inconveniente para la explotación del cultivo del campo del demandado, por eso se puede dar otro paso si se acondiciona el mismo.

Por lo que la nueva ubicación aprobada por el Ayuntamiento, favorece la explotación del demandado y no perjudica a la actora, en cuanto lo que solo precisa es el paso a su finca; por lo que además de la aprobación administrativa, también en el ámbito civil tiene su derecho el demandado en aplicación del apartado cuarto del artículo 9 de la Ley 22/2001 , que establece que si el ejercicio de la servidumbre resulta excesivamente gravoso e incómodo para la persona titular del predio sirviente, ésta puede exigir, a su cargo, las modificaciones que crea conveniente en la forma y lugar de prestación de la servidumbre, siempre que no disminuyan su valor y utilidad. Pues bien, en base a dicho precepto, y constatado que resulta gravoso para la explotación del cultivo de la finca la ubicación anterior, puede modificarla conforme a dicho precepto, actuación que verificó en vía administrativa en que tuvo conocimiento y no se opuso la actora, por lo que obró el demandado de conformidad a derecho civil, lo que aprobado administrativamente, a los efectos civiles igualmente debe tenerse por valido, lo que conlleva que no puede atenderse la petición de la actora que se restituya la servidumbre en su lugar primitivo y en la anchura de 2,50 metros.

En definitiva, procede la estimación en parte de la demanda deducida en el sentido de que se declara la existencia de la servidumbre de paso a favor de la actora, parcela catastral nº 38, predio dominante, sobre la finca del demandado, parcela catastral nº 44, condenando al demandado a restituir a su cargo el paso en condiciones necesarias de tránsito, si bien en la ubicación y anchura aprobadas por el Excmo. Ayuntamiento de Sant Fruitós de Bages.

QUINTO.- Al ser estimada en parte la demanda no procede hacer expresa condena a ninguna de las partes de las costas de la instancia. Y, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por esta apelación al ser estimado en parte el recurso. (art. 398.2 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Purificación , contra la Sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Manresa , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y procede estimar en parte la demanda deducida por la actora y, por tanto, se declara la existencia de la servidumbre de paso a favor de la actora, en la parcela catastral nº 38 de su titularidad, predio dominante, sobre la finca del demandado, parcela catastral nº 44, predio sirviente, condenando al demandado a restituir a su cargo el paso en condiciones necesarias de tránsito, si bien en la ubicación y anchura aprobadas por el Excmo. Ayuntamiento de Sant Fruitós de Bages. Y, sin hacer expresa condena a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación en el Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona, a seis de febrero de dos mil ocho. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fé.