Sentencia Civil Nº 60/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 183/2007 de 25 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 183/2007

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 222/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 60/08

Ilmos. Sres.

D. ENRIQUE ANGLADA FORS

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA BLASA NOBLEJAS NEGRILLO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación o Divorcio nº 222/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, a instancia de Dª. Camila , contra D. Daniel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de noviembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Camila , representado por el Procurador Dª. ESTER GRASA GRAELL contra D. Daniel representada por la Procuradora Dª. CARMEN RAMÍ VILLAR, y se acuerda la modificación de la medida siguiente:

- En concepto de alimentos para los hijos el padre abonará mensualmente a la madre la cantidad de 440.- euros, que ingresará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la libreta que la parte demandante indique al efecto, cantidad que será actualizada anualmente, según el incremento del I.P.C.

No se hace especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legales; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia que acuerda fijar la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del padre en la cantidad de 440 euros mensuales. Considera el apelante que no se ha producido una alteración de las circunstancias que justifique realmente el aumento de la pensión, o que en cualquier caso, el incremento es desproporcionado porque no se ha producido una mejora sustancial de sus ingresos. Puesto que se trata de un procedimiento de modificación de medidas respecto a las acordadas con anterioridad, es de aplicación la doctrina jurisprudencial que ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

La sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2001 , aprobó el Convenio regulador suscrito por los litigantes. En dicho convenio expresamente se pactaba una pensión de alimentos de 20.000.- pesetas para cada uno de los dos hijos de la pareja, Daniel y Rómulo, nacidos el 7-4-93 y el 28-3-94, respectivamente. La demanda alega como causa para solicitar la modificación que el padre trabaja actualmente en una lampistería, lo que le supone unos ingresos mas elevados de los que acreditaba al momento de acordarse el convenio y que los gastos de los hijos son ahora mayores.

Por lo que se refiere a la diferencia entre los ingresos que tenía el padre en el momento de pactarse el convenio o los que tenia entonces la madre no se ha practicado prueba alguna, aunque parece existir conformidad de ambos litigantes en que ambos se encontraban en situación de desempleo. Con posterioridad los hechos demuestran una mejora en la posición económica del padre. Ha venido trabajando regularmente como fontanero y ha adquirido una vivienda con la constitución de un préstamo hipotecario. Ahora bien, la prueba practicada es refiere a un trabajo a tiempo parcial, habiéndole sido rescindido el contrato, si bien precisamente con posterioridad a ser emplazado tras presentarse la demanda, planeando algunas dudas sobre la veracidad de este despido. En cualquier caso en el momento de dictarse sentencia se encontraba percibiendo prestación por desempleo. Pero el apelante tiene ahora además otras cargas, inexistentes en el momento de pactarse el convenio: el nacimiento de un hijo de su actual pareja, el cual ya está escolarizado. Por lo que se refiere a su situación personal, en el acto de la vista la parte contraria fue interrogada acerca de si conocía la depresión que había afectado al demandado, manifestando la demandante que lo ignoraba aunque admitió que sus hijos le habían comentado que su padre estaba en casa porque no se encontraba bien. Por lo tanto, y aún cuando la actual esposa del demandado obtiene ingresos que benefician a la unidad familiar, lo cierto es que la economía del padre obligado a prestar los alimentos tampoco ha mejorado hasta el punto de justificar el aumento de la pensión a los 440 euros que fija la sentencia si se tienen en cuenta los ingresos que haya podido o pueda continuar obteniendo como fontanero y los gastos que tiene a su cargo.

En cuanto a la esposa, nos dice que es perceptora de una renta de inserción mínima, pensión con la que de ninguna manera puede afrontar los gastos y necesidades de dos adolescentes, para su alimentación, vestido, calzado, educación, sanidad y ocio, sino tampoco los suyos propios, incluidos el importe del alquiler de la vivienda que ocupan y los gastos por suministro de servicios. La actora reconoce que trabaja como limpiadora doméstica tres días a la semana unas tres horas, a razón de 8 euros la hora, manifestación tampoco corroborada por prueba. Lo que si está probada es las frecuentes bajas en la oficina de empleo por no renovación de la demanda de ocupación, lo que permite suponer que disponía de algún empleo distinto.

Por último debe señalarse que aún cuando el importe de los gastos fijos de los hijos no es tan elevado como el indicado en la escrito de demanda, pues según esta suman la cantidad de 857,60 euros mensuales, sí que son insuficientes los 295 euros que abona mensualmente el padre como contribución a los gastos de ambos, pues viene a representar la cantidad de 147,50 euros para cada uno de ellos, cantidad inferior a la que esta Sala ha venido considerando pensión mínima sin necesidad de justificación. Por ello, en atención a todas las circunstancias concurrentes, la Sala considera más proporcionada a la capacidad real para obtener ingresos por su trabajo de uno y otro progenitor, y a las necesidades de los menores, fijar la cantidad de 375 euros mensuales.

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto, procede revocar parcialmente la sentencia y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Daniel contra la Sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2006 en el Procedimiento de Modificación de Medidas Autos nº 222/2006 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de FIJAR la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos comunes Daniel y Rómulo, en la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (375.- €) MENSUALES y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.