Sentencia Civil Nº 60/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 555/2007 de 22 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00060/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000555/2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

SENTENCIA

NÚM. 60/08

En Santiago de Compostela, a veintidós de Febrero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de DESAHUCIO 0000501/2006, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000555/2007, en los que aparece como parte apelante D. Eduardo representado por el Procurador Sr. Fernández Villaverde, y como apelado D. Germán representado por la Procuradora Sra. Sánchez Silva; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Treus Blanco en nombre y representación de Don Germán contra Don Eduardo , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario del demandado en relación con la vivienda que ocupa en Pobra do Caramiñal, en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , condenándolo a dejarla libre y expedita a favor del actor dentro del plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento, debiendo retirar de la misma los enseres de su propiedad, y a que devuelva al demandante las llaves de dicha vivienda. Se imponen las costas procesales a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Eduardo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 8 de febrero de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- D. Germán formuló contra su hijo Eduardo una demanda de desahucio por precario en relación a una vivienda de la que es propietario en su mitad y usufructuario en la otra mitad -aunque no se ha efectuado la liquidación de gananciales-, que ocupa Eduardo por su permisividad, sin pagar renta o merced. Éste, al contestar a la demanda, opuso la cuestión de prejudicialidad penal, al existir un procedimiento penal por las lesiones y maltrato familiar cometidos por el actor frente a sus hijos Eduardo y Ana , en la que se habría atribuido al demandado el domicilio ahora reclamado; así como la existencia de un comodato como título habilitante de la posesión de la vivienda. Tales motivos de oposición fueron desestimados en la sentencia apelada, habiendo sido reproducidos en esta alzada en su integridad.

SEGUNDO.- El art. 40 LEC presupone que existe esta prejudicialidad cuando se acredite la existencia de una causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil, y cuando la decisión del tribunal penal acerca del hecho perseguido, pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Ninguna de tales circunstancias concurren en este caso, como bien hizo constar el juzgador de instancia: resulte absuelto o condenado el demandante por un delito de lesiones o uno de maltrato familiar, esa decisión en nada va a afectar a los derechos que él tiene sobre la casa objeto de litigio, ni a los derechos que en su caso pueda alegar el demandado para justificar su posesión. El derecho que se esgrime es de naturaleza civil, derivado del derecho de propiedad, y este derecho no se está discutiendo en sede penal -ni la documentación aportada ni ninguna otra causa atinente al mismo-.

TERCERO.- Lo que se ha planteado en realidad no es que la decisión penal pueda afectar a los derechos de las partes, sino que en ese procedimiento se ha dictado un Auto de 8/7/2006 en el que se ha adoptado una medida cautelar de prohibición de acercamiento del padre al hijo, a quien a su juicio se ha atribuido el uso del domicilio objeto de litis, y que se pretende que esa medida se mantenga en la sentencia definitiva penal.

Dicha medida, comprendida en el aptdo. 2 de su parte dispositiva, reza así: "Se decreta la prohibición de que Germán se comunique por cualquier medio o se aproxime a Eduardo y Ana , así como a que acuda al domicilio de Eduardo sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de la Puebla del Caramiñal".

El juzgador de instancia interpretó correctamente esta medida en la sentencia apelada: en vía penal se adoptó una medida de protección de Eduardo , la prohibición del padre de acercarse a él, y constatado que su domicilio era el señalado, igualmente la prohibición del actor de acercarse al mismo; pero en modo alguno se adoptó ninguna medida con eficacia civil en orden a determinar el domicilio del hijo o atribuirle derecho de uso sobre el mismo. No puede confundirse esta decisión con aquéllas que pueden dictarse en materia de maltrato entre cónyuges, en que el Juez penal puede atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar si hay hijos menores o incapacitados, como medida protectora de orden civil (art. 544 ter, 7º LECr .) y con una reducida vigencia temporal de 30 días. En el recurso no se contienen mayores precisiones sobre la naturaleza de la medida o la extensión de sus efectos, por lo que se mantienen los razonamientos de la apelada.

CUARTO.- Igualmente se mantienen los razonamientos empleados para denegar la existencia de un comodato, y es que el hijo venía utilizando la vivienda por mera liberalidad, o tolerancia de su padre. La alegación de este negocio jurídico parte de la STS 2 Dic. 1992 , que consideró que la cesión de una vivienda para morada familiar constituía una relación de comodato y no de precario, al ser deducible un pacto sobre el uso concreto del bien cedido y una duración que venía circunscrita a la existencia de la necesidad de los comodatarios de tal vivienda para que sirva de hogar familiar.

Al margen de que esa corriente viene referida a supuestos diferentes como el presente, ya desde las sentencias de esta Sala de 13 marzo 2001 y 1 mayo 2002 venimos sosteniendo que tal doctrina ha de ser objeto de una interpretación ponderada y aquilatada, puesto que en el caso concreto resuelto en la misma existían unas circunstancias de hecho que determinaron la decisión finalmente adoptada, como era que la pretensión de desalojo se dirigía frente a la esposa e hijos del hijo de los propietarios de la vivienda a quienes tras las separación judicial de dicho matrimonio ocupante de la vivienda les había sido atribuido el derecho de uso del que era domicilio familiar.

Decíamos en esas sentencias que el art. 1.749 Cc . permite la reclamación de la cosa cedida en comodato concluido el uso para que se prestó, y antes del cumplimiento del plazo sólo si el comodante tuviera necesidad de ella. Si no se pactó duración o uso, y éste no fuera determinado por la costumbre de la tierra, el comodante puede entonces reclamar la cosa a su voluntad (art. 1.750 Cc .). En los supuestos en que efectivamente la duración y subsistencia del contrato esté sometida exclusivamente a la voluntad del dueño de la cosa, que puede reclamar su restitución sin necesidad de que concurra algún otro requisito, ha de aceptarse que aún partiendo de la tenencia de la cosa por cesión del propietario, pueda exigirse la restitución de la misma y su correlativa desocupación a través del cauce del juicio de desahucio por precario, pues como indica la STS 22 octubre 1987 el antiguo precario, no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante-, abundando en ello la STS 31 diciembre 1992 que indica que el precario comprende los supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho- y que expresamente asimiló al precario los supuestos de comodato en que la cosa es reclamable a su voluntad por el propietario, y en tal sentido la STS 23 mayo 1989 . [...] El comodato tiene carácter temporal, como resulta de la mención del art. 1.740 Cc . a que el uso de la cosa mueble se producirá por cierto tiempo, lo que implica la necesidad de un plazo de duración del mismo, expreso o tácito. Cuando el art. 1.750 Cc . se refiere a la ausencia de determinación del uso, por pacto o costumbre, está aludiendo a tal uso precisamente a los efectos de determinar la duración de la relación existente, y tal referencia ha de ser interpretada de modo integrado con la mención que hace el precepto anterior a la conclusión del uso como presupuesto de la devolución de la cosa. Por ello, es el uso susceptible de conclusión, el uso que por el pacto de las partes o por su propia naturaleza tiene una duración finita, el que impide que el propietario de la cosa pueda reclamarla antes de que finalice la utilización de la cosa que sirve de causa al contrato, mientras que el uso de duración indefinida, no determinada ni determinable, y dependiente únicamente en su duración d e la voluntad del receptor de la cosa no puede entenderse que comporte la desposesión del propietario en tanto no el mismo no tenga necesidad de la cosa. Tal entendimiento supondría no sólo una situación contraria al principio de interdicción de vinculaciones perpetuas, sino resultaría incomprensible desde una visión de los intereses en juego, ya que la gratuidad del comodato, generalmente surgido por razones de liberalidad o solidaridad vinculadas a los lazos personales o familiares existentes entre las partes, generaría para quien por dichas encomiables razones cede sin obtener rendimiento alguno el uso de un bien a un tercero, la poco soportable carga de verse privado del bien con menor posibilidad de instar su recuperación que la que se concede a quien cede la misma a título lucrativo y percibe un rendimiento económico de tal cesión, como sería por ejemplo una situación de arrendamiento en la que aún con el régimen tuitivo anterior existían más razones que la necesidad de la cosa por el propietario legitimadoras de su reclamación. Pueden citarse en este sentido las sentencias AP Asturias, sec. 6ª, 11 Abr. 2000 ; AP Badajoz, sec. 3ª, 2 Feb. 2000; AP Pontevedra sec. 1ª, 7 May. 1997 , sec. 3ª 26 Nov. 1996 y 3 Sep. 1998; AP La Coruña, sec. 4ª, 27 May. 1998, todas ellas posteriores a la referida STS 2 Dic. 1992 y que estimaron concurrente una situación de precario al no existir, pactado o derivado del uso, que pudiera oponerse a la reclamación del propietario de la cosa. [...] En el mismo sentido, debe distinguirse entre pacto sobre el uso de la cosa, que implica una voluntad negocial expresa o tácita relativa a tal empleo de la cosa determinante de la duración del comodato, de la mera dedicación de la cosa al uso que le es propio (SAP Asturias 2 Sep. 1993 y 15 Abr. 1999, SAP Huelva 23 Mar. 2000 , además de varias de las citadas), de la que por sí sola no cabe deducir otra cosa que la cesión del objeto usado.

En el presente caso no existe prueba de que el uso querido por las partes al permitir el padre que el hijo ocupase la vivienda, tuviera el objeto que sostiene el apelante, sino que por el contrario debe aplicarse la tesis general antes expuesta, denegando la existencia del comodato y la plena subsistencia del precario, por lo que debe estimarse la pretensión recuperatoria esgrimida en la demanda, y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Eduardo contra la sentencia de 5/6/2007 dictada en los autos de juicio de desahucio nº 501/2006 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ribeira, que confirmamos íntegramente, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.