Sentencia Civil Nº 60/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 573/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 573/2007

Autos: procedimiento ordinario nº: 225/2007

Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8)

SENTENCIA Nº 60/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, doce de febrero de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 573/2007, en el que ha sido parte apelante D. Lázaro , representada esta por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigida por el Letrado D. JOAN BPTA. MUNTADA ARTILES; y como parte apelada D. Jose Pablo , representada por la Procuradora DÑA. DORA RIERA REIXACH, y dirigida por el Letrado D. XAVIER SORIA ESTERAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona (ant.CI-8) , en los autos nº 225/2007 , seguidos a instancias de D. Lázaro , representado por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA y bajo la dirección del Letrado D. JOAN MUNTADA ARTILES, contra D. Jose Pablo , representado por la Procuradora DÑA. DORA RIERA REIXACH, bajo la dirección del Letrado D. JAVIER SORIA ESTERAS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquim Garces, en nombre y representación de D. Lázaro , asistido por el letrado D. Joan Muntada y dirigida contra D. Jose Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Dora Riera y asistida por el letrado D. Javier Soria, debo absolver y absuelvo a ésta última de las pretensiones contra la misma deducidas. Todo ello con imposición a la demandante de las costas procesales causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 21-6-07 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez .

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo aquí expuesto.

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que desestima la demanda interpuesta por D. Lázaro frente a D. Jose Pablo , se alza aquel discrepando de la valoración que de la prueba pericial hace la sentencia de instancia.

Son hechos no controvertidos que, el actor Sr. Lázaro que se dedica a la construcción y reformas, a instancias del demandado Sr. Jose Pablo realizó unos trabajos en el domicilio de este en agosto de 2005. El demandado descontento con el resultado dejó de abonar la partida que reclama el actor en su demanda de importe 8.729,84?.

SEGUNDO.- El recurso, en su planteamiento, se limita a mostrar su disconformidad con las apreciaciones que de la prueba pericial realizada a instancias de la Juzgadora contiene la Sentencia. El meritado planteamiento no es de recibo en esta alzada por lo que a continuación se dice.

El demandado, frente a la reclamación de la demanda, adujo la "exceptio non rite adimpleti contractus" por lo que sobre el mismo recayó la carga de probar el incumplimiento parcial de los trabajos encargados al actor y que consistieron en suministro y colocación de diversas cajas de persianas, construcción de pared de tochana para chimenea, gorros de chimenea, solera cerámica de machambrado y cubiertas inclinadas de teja árabe, según se dice en el documento-factura aportado con la demanda.

A instancias del actor se emitió prueba pericial por el arquitecto técnico D. Guillermo (folios 131 a 228) y por solicitud del demandado se designó perito judicial al también arquitecto técnico D. Rubén (folios 74 a 101). Pues bien, y como suele ser habitual en este tipo de procesos, el perito judicial concluyó en que, con independencia de que se realizó una modificación y un exceso en la obra, es lo cierto que existen determinadas partidas de obra mal ejecutadas y que deben ser imputadas al constructor actor. Todo ello es independiente a la importante modificación que se hizo en la obra, como destacó el perito designado por el demandante, tales como variación de la distribución interior de la vivienda, modificación en el número de las habitaciones respecto a las inicialmente contempladas, modificación de la terraza a efectos de poder ampliar el comedor y construcción de un lucenario para dar mayor claridad a la vivienda, no contemplado en el proyecto.

Pasando a contemplar las diferentes partidas en que se funda el recurso debe decirse que:

a) En cuanto a la mala ejecución de la cubierta, el perito judicial, contrariamente al designado por la parte, evidencia defectos en la nivelación de los planos o faldones de la cubierta con ondulaciones por incorrecta nivelación de los coronamientos de los tabiques conejeros y de formación de pendientes que dan lugar a abombamiento del plano de la solera y de la colocación de las tejas, lo cual deriva en falta de alineación y desviación de los canales de agua (punto 2.3 a folio 79).

b) En cuanto al informe del arquitecto director de la obra D. Pedro Francisco , cierto es que según el mismo no hay ningún tipo de desperfectos en la vivienda construida, pero el perito judicial no opina de la misma manera y precisamente por ello la parte demandada solicitó una pericial objetiva que viniera a contrarrestar aquel parecer técnico.

c) Se imputa a la sentencia que no considere el hecho de que, según se dice, el perito judicial no se puso en contacto ni con la dirección facultativa ni con el constructor a fin de conocer a instancias de quien se introdujeron los cambios en relación al inicial proyecto. Debe reiterarse, al hilo del motivo, que la oposición al pago no radica en el exceso de obra sino en la defectuosa ejecución de parte de la misma, lo que puso de manifiesto el perito, y recoge con profusión argumental la sentencia impugnada. Por lo demás el perito judicial no está obligado a estar y pasar por el parecer de los técnicos afectados.

d) En cuanto al revoco exterior, el informe del perito judicial concluye en que presenta una textura muy gravada por el árido, así como grietas de retracción importantes, por deficiente dosificación de los materiales, todo lo cual es imputable a la ejecución de la obra (punto 2.3 a folio 79).

e) Se termina el recurso imputando falta de credibilidad por el hecho de que contradice la pericial practicada a su instancia, y frente a ello sólo debe recordarse que la facultad de decisión corresponde al Juzgador y no al perito.

TERCERO.- Las costas del recurso por su desestimación deben correr a cargo del recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de la parte apelante D. Lázaro , contra la resolución de fecha 21-6-07, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona (ant.CI-8), en los autos de Procedimiento ordinario nº 225/07 , de los que este Rollo dimana, y confirmamos la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.