Sentencia Civil Nº 60/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 545/2007 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 545/2007

Proviene: JUZGADO 2 SANTA COLOMA FARNERS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Procedimiento: nº 10/2007

Clase: Guarda y Custodia

SENTENCIA 60/2008.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a dieciocho de febrero de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Filomena , representada por

la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER y defendida por el Letrado D. MARTI BENITEZ.

Ha sido parte apelada D. Carlos , en rebeldía Y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Filomena contra D. Carlos .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia promovida por el Procurador D. Santiago Capdevila Brophy, en nombre y representación de Dña. Filomena , contra D. Carlos , acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1º.- La guarda y custodia del menor Gonzalo se atribuye a su madre, Dña. Filomena , siendo la patria potestad de la misma compartida por ambos progenitores.

2º.- El régimen de visitas a favor del padre será: domingos alternos, desde las 17 hasta las 20 horas, debiendo entregarlo y recogerlo el familiar que designe la madre, debiendo el padre poner en conocimiento de la madre fehacientemente con al menos una semana de antelación si va a hacer ejercicio del régimen de visitas.

3º.- D. Carlos ingresará a favor de su hijo una pensión de 150 euros mensuales, debiéndola ingresar los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y a pagar durante los 12 meses del año, debiendo actualizarse anualmente a partir del año 2007 cada 1 de enero conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya. Sin costas".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de febrero de dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulado por Dña. Filomena demanda sobre guarda y custodia y pensión de alimentos de pareja de hecho contra D. Carlos , en relación con el hijo común Gonzalo , nacido el 24 de agosto del año 2005, recayó sentencia de primera instancia en la que se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, se fija un régimen de visitas restringido a favor del padre y se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor del hijo de 150 euros mensuales.

Habiéndose solicitado en la demanda entre otros pedimentos la privación de la patria potestad del padre por una serie de motivos, este pronunciamiento no es acogido por el órgano "a quo", razón por la que la demandante interpone recurso de apelación, citando como infringido el art. 170 del Código Civil porque a su juicio el padre ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad para con su hijo.

SEGUNDO.- En primer lugar ha de significarse que habiendo nacido tanto los padres como el hijo en Catalunya, no es de aplicación al caso el art. 170 del Código Civil , sino los arts. 132 y siguientes del Codi de Familia de Catalunya que regulan "la potestat del pare i de la mare" y en particular el art. 136 de dicho Codi que disciplina la privación de la "potestat" al padre o la madre que incumplan grave o reiteradamente sus deberes, sin que ello afecte a la obligación de hacer todo lo que sea necesario para asistir a los hijos menores y la de prestar alimentos en el sentido más amplio.

Si los deberes inherentes a la patria potestad consisten en tener cuidado de los hijos y mantener en relación con los mismos los deberes de convivencia, de alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral, que estable el art. 143.1 del CFC , resulta evidente que el padre demandado no ha venido actuando en relación con el hijo, de manera acorde a los presupuestos que la norma considera integradores del contenido personal de la patria potestad. Así, además de las numerosas detenciones que constan en los antecedentes policiales acompañados con el recurso, se aporta a los autos copia de la resolución que establece orden de protección integral para la demandante ante los indicios fundados de omisión de un delito de malos tratos por parte del demandado y la situación objetiva de riesgo ante la posible reiteración de actos violentos.

Se aporta documentación de la que se desprende que el Sr. Carlos es consumidor habitual de cocaína, habiendo acudido al servicio de urgencias hospitalarias de Blanes por consumo en dos dias de 20 gramos de cocaína fumada y esnifada con intención de autolisis.

Se acredita también el incumplimiento de prestación de la pensión de alimentos del hijo por haberse promovido ejecución de las medidas civiles adoptadas en el Auto de 1-12-2006 de orden de protección (pensión de alimentos), al no haberse proporcionado la prestación alimenticia por el padre, habiéndose despachado ejecución por la suma reclamada.

Se afirma que el padre no ha cumplido con el régimen de visitas y que se ha desentendido en todo momento del hijo, lo cual no ha sido desvirtuado de adverso puesto que el demandado ha permanecido en situación de rebeldía procesal.

Finalmente, la actitud mantenida por el padre demandado, no sólo antes de iniciarse este procedimiento, sino también durante su tramitación, muestra un absoluto desinterés por el hijo, su educación, bienestar y desarrollo integral pues no puede inferirse otra cosa del padre que ante una demanda en la que se solicita su condena al pago de una determinada pensión de alimentos para el hijo, e incluso se propugna la privación de la patria potestad, permanece impasible no contestando a la demanda ni compareciendo al juicio en el que se han de dilucidar unos derechos y deberes de tal trascendencia.

TERCERO.- Una persona en las circunstancias del Sr. Carlos , relacionado con el ámbito delictivo, consumidor de drogas y con orden de alejamiento de su pareja ante la situación objetiva de riesgo que su conducta comporta, no reúne condiciones para participar en la educación y formación integral del hijo de dos años de edad, al evidenciarse una condición psicofísica inconveniente e incompatible con una convivencia total o parcial con el hijo menor, pues la adición del padre a la droga le ha llevado incluso a intento de autolisis, lo cual refleja un estado de desequilibrio que ha de ser perjudicial para el menor.

Si a ello añadimos que no cumple con el régimen de visitas, que no proporciona la prestación alimenticia a la que viene obligado por resolución judicial, (sin que haya comparecido alegando alguna razón justificativa para ello), que no se preocupa por su formación y que muestra una absoluta desidia ante las circunstancias que rodean la vida de su hijo, hasta el punto de permanecer en rebeldía injustificada en esta procedimiento en el que se cuestiona su patria potestad, sólo cabe concluir que ha incumplido gravísimamente sus deberes familiares lo cual ha de conllevar la privación de la patria potestad y de cualquier derecho de visitas, la revocación de la sentencia apelada y la estimación de la demanda en este concreto extremo, sin perjuicio por un lado de mantenerse la obligación de pago de alimentos en la cantidad y términos establecidos en la sentencia de primera instancia, art. 136.1 in fine del CFC , y por otro de poder recuperar la patria potestad, caso de desaparecer la causa que motivó su privación art. 396.2 CFC .

Ante la prueba de que el progenitor ha dejado de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad, que sus circunstancias personales revelan una latente peligrosidad y un estado psicológico de desequilibrio que no puede garantizar la plena indemnidad del conviviente o acompañante, la medida de protección que la privación de la patria potestad comporta está plenamente justificada en beneficio del hijo menor, rechazándose de este modo los argumentos del Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso.

CUARTO.- La especial naturaleza de esta procedimiento y la estimación del recurso (Art. 398.2 LEC ) conllevan la no especial imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Mercé Canal Piferrer, en nombre y representación de Dña. Filomena , contra la Sentencia de 29 de junio 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Coloma de Farners (exclusivo violencia sobre la mujer), recaída en los autos de Guarda y Custodia y Alimentos en pareja de hecho nº 10/2007, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución en cuanto no acoge la privación de la patria potestad del Sr. Carlos en relación a su hijo Gonzalo .

Y en su lugar acordamos la privación de la patria potestad del Sr. Carlos respecto a su hijo menor Gonzalo , así como cualquier derecho de visita, suprimiéndose el régimen de visitas concedido en la sentencia de la primera instancia, cuyos restantes pronunciamientos se confirman (condena al pago de pensión alimenticia).

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelacion.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.