Sentencia Civil Nº 60/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 90/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00060/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2009

SENTENCIA Núm. 60/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a quince de Febrero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de P. Ordinario 362/08, Rollo número 90/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA Penélope , representado por el Procurador D. Abel Celemin Viñuela, bajo la dirección letrada de D. Juan Ismael Álvarez Fernández, como apelado ENCICAISA, S.A., representado por el Procurador D. Javier Castro Eduarte, bajo la dirección letrada de Dª. Elena Mazón Heras.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancias de doña Penélope contra ENCICAISA, S.A., y, en consecuencia, la absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en aquella. Con imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Penélope , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de noviembre de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora formula demanda frente a la mercantil demandada, Encicaisa S.A, solicitando se declare la resolución del contrato privado de compraventa de vivienda celebrado entre las partes el 19/05/2006 por incumplimiento de la parte vendedora de su obligación de entregar la vivienda y anejos comprados dentro del plazo máximo convenido, y, la condena de la demandada a devolver a la actora los 114.019,74 € que por principal e IVA le pagó a cuenta del precio, con más los intereses legales del dinero desde la fecha de cada uno de los pagos parciales realizados hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. Contrato privado de compraventa, en el que la demandada se obligaba a entregar a la actora una vivienda "tipo F", en construcción en el Bloque NUM000 de la Avda. DIRECCION000 nº. NUM001 de Gijón, por el precio total de 540.189,68, a pagar en la forma y plazos expresados en el mismo, en cuya cláusula 6ª se establece, "como plazo máximo de entrega en Marzo del año 2008 ", y en sus Condiciones Generales: 4ª-c) "la parte vendedora se compromete a entregar la cosa vendida en el plazo y Condiciones pactadas", 9ª-a) que la parte vendedora se compromete a entregar el inmueble a la parte compradora en el plazo y tiempo que hayan pactado en el contrato..", 11ª-GARANTIAS...e) "Del mismo modo queda establecida la posibilidad de resolver el contrato por la parte Compradora en caso de que la parte Vendedora no cumpliere las obligaciones a que se comprometió en el contrato", g) "la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Esta Ley será de aplicación con las siguientes modificaciones:...La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se ha efectiva la devolución"; 13ª-"RESPONSABILIDADES: a) la parte vendedora será responsable de la entrega del trabajo contrato en el tiempo estipulado al efecto, salvo en los casos de fuerza mayor o caso fortuito, que serán específicos para cada contrato, que provoquen retrasos o puedan suponer impedimentos, y en general todos los imprevistos cuyas causas no sean imputables a dicha parte".; 15ª-FINALIZACION DEL CONTRATO...b) También se entenderá finalizado el contrato cuando cualquiera de las partes en el ejercicio del derecho que les asiste resuelvan el contrato por cualquiera de las causas recogidas en este pliego de condiciones generales.".

La demandada se opone alegando, resumidamente, que la actora solicita la resolución contractual transcurridos dos días de finalizado el plazo pactado de entrega de la vivienda, que no ha existido incumplimiento por su parte, quien no se demoró en la terminación de las viviendas, estando el problema en la ejecución de las obras correspondientes a la vía pública, que ha sufrido múltiples modificaciones a petición del Ayuntamiento, que la demora en dos días en la entrega no constituiría incumplimiento esencial que permita la resolución del contrato y reclamación de daños y perjuicios. Seguido el juicio por sus trámites se dicta sentencia desestimando la demanda con imposición de costas a la demandante.

Sentencia frente a la que se alza en apelación la actora solicitando su revocación y se dicte otra en los términos del suplico de la demanda. Alegando, resumidamente, que se desestima la demanda basándose solo en una no unánime ni uniforme interpretación jurisprudencial de los preceptos del Código Civil relativos a las obligaciones y contratos en general y particularmente en cuanto al retraso en el incumplimiento de las obligaciones, omitiendo la aplicación tanto de los claros y precisos términos del contrato, en el que expresamente se convino el derecho a la resolución del contrato solicitada, como los efectos que para el incumplimiento de la entrega de la vivienda en el plazo pactado establece de forma imperativa la Ley 57/1968 sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, que considera en su art. 3 el plazo de entrega de la vivienda tan esencial que expirado el mismo sin que la vivienda haya sido entregada al cesionario o comprador, éste tiene derecho a la rescisión del contrato, sino que exige que cualquier prorroga que se conceda al cedente o vendedor deberá constar en una cláusula adicional del contrato especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación y entrega de la vivienda, Ley confirmada y ratificada por la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación . Así mismo, solicita la recurrente que, caso de que no se estimara la rescisión del contrato, la revocación parcial de la sentencia en cuanto a la imposición de las costas a la misma, al amparo del inciso final del art. 394.1 de la LEC , por cuanto el caso presenta, cuanto menos, serias dudas de derecho si no fuese estimada la rescisión del contrato, habida cuenta la claridad de los términos del contrato y la precisión con que la Ley específica aplicable al caso establece el derecho del comprador a la rescisión en caso de falta de entrega de la vivienda en el plazo convenido.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones y pruebas practicadas en primera instancia, no se comparte la desestimación de la demanda que se hace en la sentencia apelada, no obstante considerarse probado, que en la fecha máxima prevista en el contrato no se hizo entrega de la vivienda, y, desestimarse las razones ofrecidas por la demandada tratando de justificar la demora en haber tenido que dar cumplimiento a una serie de exigencias administrativas o burocráticas, y existencia de dificultades en la ejecución de las obras de urbanización, por entender el juzgador de instancia que la facultad de resolver el contrato por quien cumple con sus obligaciones en aplicación del art. 1124 del Código Civil está supeditada a un incumplimiento imputable a la contraria que afecte a elementos esenciales del mismo y se manifieste objetivamente la imposibilidad de alcanzar el fin perseguido, y, que en el contrato debatido el plazo de cumplimiento no se configura como un termino esencial, al punto de que sobrepasado se produzca automáticamente la resolución o se faculte para pretender la ineficacia sobrevenida del contrato en razón a su incumplimiento, al señalarse un término máximo, sin ninguna otra especificación añadida acerca de la perentoriedad de ese plazo, fuera de la previsión general que el incumplimiento de las obligaciones autoriza.

Pues hemos de partir que la acción ejercitada por la actora-recurrente es la prevista en la Ley 57/1.968 de 27 de julio, "Sobre el Percibo de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas", que prevé la resolución del contrato por una causa objetiva; esto es, que se faculta a la parte, por lo se refiere al presente caso, a la resolución (rescisión dice la Ley) del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, incrementadas en los intereses legales del dinero, expirado que ha sido el plazo de entrega de la vivienda, no importando el motivo. Por otro lado, el plazo de entrega pactado, es un elemento esencial del contrato de compraventa de vivienda en construcción, pues no solo viene expresamente pactado en la cláusula 6ª del contrato sino que también en las Condiciones Generales, cuarta c), se establece que, "la parte vendedora se compromete a entregar la cosa vendida en el plazo y Condiciones pactadas", y en la novena a) "la parte vendedora se compromete a entregar el inmueble a la parte compradora en el plazo de tiempo pactado", y en la undécima e), viene pactada la posibilidad de resolver el contrato la parte compradora "en caso de que la parte vendedora no cumpliere con las obligaciones a que se comprometió en el contrato". Además el art. 3 de la citada Ley 57/1968 establece expresamente que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el interés legal del dinero, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda, y en el presente caso ninguna prorroga se ha pactado. En consecuencia, reconocido que está que expirado el plazo no se había hecho entrega de la vivienda, la actora, esta en su perfecto derecho de resolver el contrato y reclamar a la demandada las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el interés legal anual del dinero, como así hizo. Además, en el art. 7 de la citada Ley 57/1968 se establece expresamente que "los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables".

TERCERO.- La propia sentencia admite probada la falta de entrega en el tiempo convenido de la vivienda, que como se dice en la misma, no solo conlleva la puesta a disposición de la vivienda construida sino además en las condiciones pactadas y, en las que resultan de la propia esencia de lo convenido (art.1258 ), es decir, cuantas fueran necesarias para su normal empleo para los fines previstos, como su uso en condiciones de legalidad externa, rechazando las explicaciones dadas por la demandada de que para la conclusión de las obras era necesario el cumplimiento de unas exigencias administrativas y las dificultades que han existido en la ejecución de las obras de urbanización, pues como bien se dice en la misma, se trata de circunstancias que han de ser conocidas por quien se dedica a la promoción y venta de inmuebles, debiendo prever el tiempo usual que se emplea en ellas, al tiempo de fijar el plazo de terminación de las obras y entrega.

Incumplimiento del plazo fijado de entrega que faculta a la parte cumplidora a resolver el contrato, sin estar supeditado a que se manifieste objetivamente la imposibilidad de alcanzar el fin perseguido con su celebración, como se dice en la sentencia apelada, pues "la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde (SSTS 10 de octubre de 1994, 3 de abril de 2000, 26 de septiembre de 2000; 26 de julio de 2001; 13 de noviembre de 2002; 23 de diciembre de 2002 y 13 de febrero de 2003 ). Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino solo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa imputable al que pide la resolución, como resalta la reciente Sentencia de 7 de mayo de 2003 ." (Sentencia del tribunal supremo de 15 de septiembre de 2007 , entre otras).

No compartiendo tampoco la valoración que hace el juzgador de instancia a las manifestaciones de la testigo, empleada de la actora, negadas que han sido de contario, basándose el juzgador de instancia en meras presunciones, sin apoyo en otras pruebas directas y carece de relevancia que hubieran transcurrido solo dos días de la finalización del plazo de entrega de la vivienda cuando se da por resuelto el contrato por la demandante y requiere a la demandada la devolución de las cantidades entregadas, pues de acuerdo con lo pactado y lo establecido en la Ley 57/1968 , no se le exige justificación alguna al efecto, salvo probar que llegado el plazo de entrega pactado la vivienda no se le ha entregado, como ha sido el caso, y lo reconoce la demandada. Aparte de que la finalización de la obra es de fecha posterior, como lo prueba la certificación de final de obra expedida por el arquitecto director de la misma de fecha 8 de abril, pero sin embargo dicha terminación realmente no será hasta el 8 de agosto en que el mismo arquitecto expide la certificación final de obra de la urbanización de los viarios, pues al adquirir una vivienda en una urbanización no solo se tienen en cuenta las características individuales de la misma sino también su emplazamiento en un conjunto residencial y por ende la entrega no puede compelerse solo a la vivienda sino también la de todos los elementos que la acompañan, que no pueden considerarse como accesorios, pues repercuten en su precio.

Así pues, probado que ha sido que la demandante entregó a la demandada la cantidad de 114.019,74€ a cuenta del precio de la vivienda, y que expirado el plazo estipulado en el contrato para la entrega de la vivienda, la vivienda no se le ha sido entregada, el incumplimiento contractual de la parte vendedora, en los términos expuestos, conlleva la estimación del recurso de apelación interpuesto, con la consiguiente revocación de la resolución recurrida, en el sentido de estimarse íntegramente la demanda, declarando la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes litigantes, y condenando a la mercantil demandada a abonar a la actora las cantidades entregadas a cuenta de la construcción y precio final de la vivienda, incrementada con los intereses legales del dinero, computados desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

CUARTO .- En materia de costas se acuerda lo siguiente, la estimación de la demanda en cuanto a la petición principal comporta la condena de la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia, determinando la estimación del recurso de apelación la no expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Penélope , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008, dictada en autos de Procedimiento Ordinario núm. 362/08 , por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 10 de Gijón, que SE REVOCA, y en su lugar se acuerda, que "Estimando la demanda interpuesta por Dña. Penélope contra ENCICAISA S.A., se declara resuelto el contrato privado de compraventa de vivienda celebrado entre las partes el 19 de mayo de 2006, y, se condena a la demandada a devolver a la actora 114.019,74 euros, más los intereses legales del dinero desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución, con imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.