Sentencia Civil Nº 60/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 331/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 331/2009

Autos de Juicio Ordinario número: 261/2007

Juzgado de Primera Instancia número 1 de

Ayamonte

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José María Méndez Burguillo

Magistrados:

D. Antonio G. Pontón Práxedes

D. Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas

En la Ciudad de Huelva a treinta de abril de dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. José María Méndez Burguillo ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto por C.P. DIRECCION000 , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Acero Otamendi y defendido por el Letrado Sr. García González, y como apelado J.P. DALTON II S.L. representado en esta alzada por el Procurador Sr. Gómez López y defendido por el Letrado Sr. Cuéllar Portero.

Antecedentes

PRIMERO. Aceptamos los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Cuya parte dispositiva dice: "FALLO/ QUE DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. RAMÓN VÁZQUEZ PARREÑO procurador de los Tribunales y de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a J.P. DALTON II S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO MORENO MARTÍN de las peticiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante".

TERCERO. Notificada la Sentencia a las partes, la representación de la demandante interpuso recurso de apelación contra la misma, que fue admitido en ambos efectos, y emplazadas las partes y remitidos los autos originales a esta audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo , la fecha de hoy, en que efectivamente ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una mejor comprensión del debate sometido a nuestra consideración decir "que mediante demanda de 12 de Abril de 2007 la actora ejercitó acción por la que pretendía que el juzgado declarase que el toldo instalado por la demandada en la terraza de su propiedad del apartamento número 63 del conjunto residencial sito en Punta del Moral (Ayamonte Huelva), C/ Cuatro Vientos, contraviene los acuerdos y normas aprobados por la Comunidad de Propietarios del inmueble del que forma parte, condenando a la demandada a retirar dicho toldo que por el apelante se denomina "estructura".

La sentencia dictada con fecha 6 de julio de 2008, desestimó de plano la demanda , absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas, con expresa imposición de costas a la aquí apelante.

Frente a tales pronunciamientos se alza la apelante, pretendiendo variar sin fundamento alguno la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador para sustituirla por su personal criterio, parcial y subjetivo, con unas alegaciones críticas con el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia".

SEGUNDO.- Es pacífica la aplicación a la litis del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto prohíbe al propietario de cada piso alterar la configuración exterior del edificio del que forma parte , sin previa aprobación de la Comunidad de Propietarios.

Como se razona en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, tampoco ha sido objeto de discusión que el artículo 2. a) del reglamento de Régimen Interior de la Comunidad actora prohibía alterar el Estado exterior del edificio del que forma parte , sin previo acuerdo de la Junta General y que ésta en sesión celebrada el 9 de abril de 2004 acordó que "en relación al color de los toldos que vayan a ser instalados particularmente por aquellos propietarios que quieran, se aprueba por unanimidad el color crema", lo que implica la obvia y expresa autorización para instalar en las terrazas privativas toldos de color crema, por entender que no altera la configuración exterior del edificio.

Insiste la apelante en que la instalación ejecutada no es un toldo sino una carpa, por lo que no estaría habilitada por dicho acuerdo.

Sin embargo, debe aceptarse la descripción de la instalación que se hace en el epígrafe primero del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia impugnada y que, por lo demás, encuentra suficiente base en el informe pericial aportado como documento número uno del escrito de contestación a la demanda, ratificado en el acto del juicio , que acredita que se trata de un amplio toldo de tela sobre una estructura desmontable de aluminio que no excede de la línea de fachada. Es por completo incierto (el reportaje fotográfico anexo al informe pericial ilustra suficientemente) que la instalación persiga cerrar la terraza, que la estructura de apoyo del toldo sea fija o que en sus laterales existan amplios ventanales de plástico que la cierren; como con acierto ha razonado el Juzgador de instancia.

Aceptando las definiciones gramaticales de "toldo" y "carpa" que se consignan en el recurso y que ya se analizaron en el escrito de contestación a la demanda , resulta evidente que, por encima de sutilezas semánticas, la única diferencia entre uno y otra es el tamaño, al ser la carpa un "gran toldo", siendo su característica común la de ser desmontables y cubrir un espacio con telas o materiales similares para dar sombra; lo cual palmariamente ha hecho la demandada, sin alterar más allá de lo autorizado la configuración exterior del edificio (que si se modifica cuando se cierra la terraza con material de fábrica , incorporándola como una habitación más al piso, transformando el aspecto de la fachada). De nuevo, el reportaje fotográfico del informe Priscila es ilustrativo del acierto del Juzgador, al constatarse cómo se ve desde el exterior la barandilla de rejas de la terraza y sus restantes elementos.

De forma evidente, la instalación procura dar sombra a una terraza muy amplia de 45.59 metros cuadrados, toldo que necesita una mínima estructura desmontable de sujeción para que pueda servir al fin autorizado.

Por tanto, ni la terraza está cerrada, ni la Comunidad Propietarios al adoptar su acuerdo de 9 de Abril de 2004 distinguió entre toldos o carpas ("demás aplicaciones exteriores") al ser obvio que lo que se pretendía era por un lado , normalizar colores y diseños y, por otro, evitar la cubrición de terrazas con cierres estructurales. En ningún momento se acordó que el toldo hubiera de ser "móvil" o "desplegable"como ahora se dice por el apelante, puesto que ni aún su definición gramatical exige tales características a un toldo.

Todo ello conduce a la necesaria desestimación del recurso, primera parte de su única alegación.

TERCERO.- La exorbitante pretensión de la apelante choca además con sus actos propios, igualmente acreditados y aceptados por el apelante: en el local de la planta baja del edificio, justo debajo de la vivienda que nos ocupa , hay instalado un toldo de amplias dimensiones y similares características, lo cual ha sido consentido expresamente por la Comunidad de Propietarios actora (además de otra serie de elementos en toda la fachada como faroles, rejas, etc.), según se reconoce por el apelante. Bastará con traer a colación la Sentencia de la audiencia Provincial de Cantabria de 17 de Enero de 2008 (AC 2008/1910 ):

"La jurisprudencia ha evolucionado reinterpretando estas normas (artículos 7 y 12 LPH ) conforme a la realidad social a que hace referencia el artículo 3 del Código Civil, en el sentido de abandonar posturas maniqueístas en relación tanto al concepto de alteración sustancial de la configuración de los espacios donde conviven elementos comunes con privativos, como en relación a la exigencia de consentimiento expreso de la Comunidad de propietarios, avanzando para ello desde la constatación de situaciones previas, aparentemente queridas por la Comunidad en tanto no disputadas por las vías oportunas , que desmerecen la voluntad de inalteración y cuestionan los principios de la buena fe, equidad e interdicción del abuso del derecho en expreso regulados en los artículos 3 y 7 del Código Civil . Nos referimos tanto a los supuestos de aceptación por la Comunidad de situaciones de hecho que implican un uso continuado y público sin reacción más o menos inmediata, como a los supuestos de alteraciones sobre elementos arquitectónicos comunes previamente transformados y a los supuestos, de ordinario concurrentes con aquellos, de aquiescencia tácita a modificaciones del título constitutivo análogos a los que se litigan (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 1 de Octubre de 1990, RJ 1990/8277 , 5 de marzo de 1998, R.J. 1998/1577 )".

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Febrero de 2005 (RJ 4028 ) y las Sentencias de las Audiencia Provinciales de Madrid de 18 de Junio de 2004 (AC 1105), de Guadalajara de 26 de Junio de 2007 (JUR 310372) de Málaga de 28 Marzo de 2008 (AC 1324 ) , etc.

Por tanto, tratándose de la alteración supuesta de la configuración del Estado exterior del edificio, con extrema dificultad podrá sostenerse la licitud de la instalación de la planta baja y la ilicitud de la similar instalación de planta primera, entrañando la pretensión contraria un manifiesto abuso de Derecho.

Si la comunidad ha aceptado y autorizado expresamente el toldo o carpa de local de planta baja , es obvio que la ejecutada por la demandada debe entenderse también autorizada al no excederse de los acuerdos de aquélla y ser acto propio el entender que no altera la configuración exterior del estado del inmueble.

A ello no obsta, que uno esté instalado en un local y otra en la terraza de una vivienda, con independencia del uso público o privado de los espacios, puesto que lo decisivo según el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, es decir , ambas afectan al paramento vertical (de suelo a tejado), en definitiva a la fachada (paramento exterior de un edificio).

Del repetido reportaje fotográfico del informe pericial se puede comprobar cómo se afecta en igual medida el Estado exterior del inmueble por ambas instalaciones y cómo, de forma evidente, la del local de planta baja está anclada en la fachada del edificio , haciendo casi no visible el paramento exterior del local, indudablemente elemento común.

Las alegaciones del apelante caen por su propio peso, ante la evidencia de tratarse de supuestos idénticos y al ser consentido y autorizado uno de ellos, es contrario a la buena fe pretender el desmontaje del otro de iguales características, por lo que la única conclusión posible es que la instalación de la apelada está amparada por el Acuerdo de la Junta de Propietarios y por los actos propios de la Comunidad, razones con total soporte probatorio que habilitan los pronunciamientos de la Sentencia apelada y conllevan la íntegra desestimación del recurso, con expresa condena en costas a la recurrente según ordena la Ley Procesal.

CUARTO.- Al desestimar el recurso interpuesto y confirmarse la Sentencia recurrida procede, al amparo del artículo 398 de la L.E.C . condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general , pertinente y obligada aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por C. DIRECCION000, representado en esta alzada por el procurador Sr. Acero Otamendi, contra la Sentencia dictada en los autos a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 1 de Ayamonte en fecha 6 julio 2008, y CONFIRMAMOS la indicada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.