Sentencia Civil Nº 60/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 79/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00060/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 60

En la ciudad de Ourense a veintitrés de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal de desahucio por precario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de O Barco de Valdeorras, seguidos con el núm. 275/08, rollo de apelación núm. 79/09, entre partes, como apelante Dª Cristina , D. Gaspar , representados por la Procurador de los Tribunales Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, bajo la dirección del Letrado Dª ITZIAR GARCIA GARCIA y D. Nazario , representado por la Procurador de los Tribunales Dª MONICA VAZQUEZ BLANCO, bajo la dirección del Letrado D. JOSE DIAZ OCAMPO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de O Barco de Valdeorras se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de noviembre de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vega en nombre y representación de Doña Cristina y D. Gaspar , frente a D. Nazario , condenando a este último,

I) A desalojar la vivienda sita en el lugar de Valdín, término municipal de A Veiga, dejándola libre y expedita con apercibimiento de lanzamiento.

II) A desalojar el garaje sita en el nº 19 del mismo lugar de Valdín, dejándolo libre y expedito, con los mismos apercibimientos.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes tal como refiere el apartado dedicado al mismo apartado".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por las representaciones de Dª Cristina , D. Gaspar y D. Nazario recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los del Barco de Valdeorras de fecha 6 de noviembre de 2008 , es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada quien interesa nuevo pronunciamiento por el que, revocando el anterior, se desestime en su integridad la demanda y ello, en primer lugar, desde la invocación de la procedente apreciación de la excepción de litispendencia opuesta en su momento; en segundo lugar y sobre el fondo del asunto, se señala que la vivienda litigiosa no fue cedida en momento alguno en precario sino que se trata de la segunda vivienda conyugal, que la misma fue rehabilitada durante el matrimonio de tal modo que no existe un acto de cesión posesorio sino que se está ante (sic) "un acto posesorio pleno, no una mera detentación". El demandado, tras la sentencia de separación conyugal, ocupó esta segunda vivienda de tal modo que no existe esa cesión en precario.

La sentencia anterior es igualmente apelada desde la posición de la demandante pretendiendo la condena en costas de la demandada al haber sido plenamente estimada su pretensión, sin que concurran las excepciones previstas en el mismo artículo 394 de la Ley de enjuiciamiento civil.

SEGUNDO.- En cuanto a la apreciación de la litispendencia no cabe sino su frontal exclusión, en primer lugar porque este procedimiento es anterior al de divorcio que se sigue en la Villa de Bilbao y, en segundo lugar, porque como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2008 , la litispendencia actúa como institución preventiva y de tutela de la cosa juzgada, que se puede apreciar cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria (SSTS 14 de noviembre de 1998 , y las que allí se citan), de tal modo que el planteamiento de la cuestión referente a un derecho a poseer desde la consideración de la previa relación conyugal y su valoración como tal, llevaría a excluir, en su caso, el éxito de la acción de desahucio por precario.

TERCERO.- En relación con las alegaciones de fondo de la parte demandada, cumple traer a colación siquiera un somero comentario de las sentencias invocadas para justificar la posición defendida. La sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 29 de abril de 2005 parte de una supuesto sustancialmente distinto al que se contempla en la litis pues el bien al que se refería la demanda pudiera haber integrado el caudal de una comunidad de bienes de la que formaría parte el demandado de tal modo que se estaría ante una liquidación de aquélla, objeto procesal que excede notoriamente del propio del juicio por precario. La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 23 de marzo de 2004 a la que alude el apelante no ha sido encontrada en la base de datos del CENDOJ. La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 5 de febrero de 2004 se refiere al uso de la vivienda familiar por parte de uno de los integrantes de una pareja de hecho en la que ha habido un vínculo análogo al conyugal, lo que no es el caso pues ahora no se está ante la determinación del uso de la vivienda familiar sino de lo que el demandado llama segunda vivienda, concepto que ciertamente no coincide con el recogido en el artículo 96 del Código Civil . Otro tanto puede señalarse respecto de las sentencias citadas de la Audiencia Provincial de Valencia.

En este caso no nos encontramos ante la vivienda familiar, aquélla donde los cónyuges han venido de modo continuado, y conjunto, desarrollando la convivencia familiar mientras duró ésta en el seno de la institución conyugal. Por el contrario, en este caso, por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Bilbao se acuerda la separación entre Dª. Cristina y D. Nazario , atribuyéndose el uso de la vivienda familiar a la primera, sin mención alguna a la vivienda litigiosa. Esta vivienda fue expresamente considerada privativa en la sentencia derivada de la determinación del inventario en el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal de 15 de septiembre de 2006, a salvo el ajuar doméstico que en la misma se encontrara. Es cierto que en la demanda de divorcio presentada por el ahora demandado, tras la citación efectuada al mismo para el acto del juicio en este procedimiento -lo que tuvo lugar el 2 de septiembre de 2008-, se interesa el establecimiento del uso de la vivienda litigiosa a favor del ahora demandado pero tal situación, planteada con posterioridad no sólo a la presentación de la presente demanda sino, se repite, al emplazamiento del demandado -el cajetín de entrada de la demanda en el decanato de los Juzgados de Bilbao tiene fecha 9 de septiembre de 2008-, no puede determinar pronunciamiento alguno pues no se está ante la vivienda familiar sino ante un inmueble propiedad de la demandante que es poseído por el demandado sin título alguno que lo soporte más allá de la mera tolerancia que pudiera derivar de una situación familiar previa. El concepto de precario se integra, nos dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real debiendo equipararse a la mera posesión tolerada (Sentencia de 2 de junio de 1982 ), pues no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (Sentencia de 31 de enero de 1995, recogiendo las de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ). Desde esa consideración resulta absolutamente inocuo el que la posesión analizada haya sido expresamente concedida por la titular del fundo litigioso o la haya ocupado el demandado desde cualquier posición o relación con la propietaria siempre y cuando la misma se apoye en la simple condescendencia o autorización de ésta. Pretender que la institución del precario se limite a posesión concedida llevaría al esperpento de excluir de este concepto ocupaciones violentas en las que ni siquiera existe la condescendencia del titular del inmueble ocupado.

Por lo razonado, no cabe sino excluir cualquier consideración al origen de la posesión del demandado en cuanto título habilitante para excluir la legítima pretensión de recuperación posesoria del titular dominical del bien litigioso, pues no deja de ser la simple condescendencia de la codemandada el origen de la posesión de la demandada.

CUARTO.- No considera la Sala, que las discordancias jurisprudenciales aducidas por la apelante se refieran al supuesto que ahora se contempla de donde resulta la procedente exclusión de cualquier tipo de duda jurídica en la resolución del litigio, extremo que justifica la imposición a la demandada de las costas de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Quinto.- Sobre las costas de la alzada, la estimación del recurso planteado por la demandante supone la no imposición de las costas devengadas por el mismo; respecto de las originadas por el recurso interpuesto por la demandada, habida cuenta su desestimación, procede imponerlas a la misma, a los efectos en ambos casos de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Cristina y D. Gaspar , la Procurador de los Tribunales Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, y desestimando el interpuesto por la representación procesal de D. Nazario , la Procuradora de los Tribunales Dª MONICA VAZQUEZ BLANCO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de O Barco de Valdeorras, en autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 275/08, Rollo de apelación nº 79/09, en fecha 6 de noviembre de 2008, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único extremo de que procede imponer el pago de las costas de la instancia a la parte demandada. Sobre las costas del recurso, las devengadas por el interpuesto por la actora no se imponen a ninguna de las partes; las que lo han sido por el planteado por la demandada serán impuestas a esta parte.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-