Sentencia Civil Nº 60/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 24/2010 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00060/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio: PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf: 979.167.701

Fax: 979.746.456

Modelo: SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2010 0100029

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024/2010

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.4 de PALENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000186 /2009

RECURRENTE: FONCAPAL, S.L.

Procurador/a: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ

Letrado/a:

RECURRIDO/A: SOCIEDAD ALAMO GIL ALBERTO Y ESCALERA GREGORIO JOSÉ CARLOS S.C.

Procurador/a: ISABEL ABAD HELGUERA

Letrado/a: IGNACIO IZARRA GARCIA

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 60/10

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Donis Carracedo

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

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Palencia, a quince de Marzo de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000186 /2009,

procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.4 de PALENCIA, a los que ha correspondido el rollo 0000024/2010,en virtud del recurso de apelación

interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 26 de Octubre de 2009 en los que aparece como parte apelante D. FONCAPAL,S.L. representado

por el procurador D. MARIA VICTORIA CORDON PEREZ, y asistido por el Letrado D. JAVIER ANDRÉS GONZÁLEZ , y como apelado D. SOCIEDAD ALAMO

GIL ALBERTO Y ESCALERA GREGORIO JOSÉ CARLOS S.C. representado por el procurador D. ISABEL ABAD HELGUERA, y asistido por el Letrado D.I

GNACIO IZARRA GARCIA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: "Estimando íntegramente la demanda presentada por Dª Isabel Abad Helguera, en nombre y representación de ÁLAMO GIL ALBERTO, GREGORIO Y JOSÉ CARLOS S.C contra FONCAPAL S.L, condenando a la demandada a indemnizara al actor en la cantidad de 3.666,06 euros, con condena en costas de la parte demandada"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la parte actora-demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás Partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictó sentencia el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia en fecha 26 de Octubre de 2006 , por la que estimó la demanda presentada por Álamo Gil Alberto, Gregorio y José Carlos S.C, contra Foncapal S.L, y condenó a esta última a que satisficiese a la actora la cantidad de 3.666,06 euros, importe de sustitución de una caldera en su día instalada por la sociedad demandada; y contra la misma se alza Foncapal S.L, en recurso del que dado traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

En el escrito de demanda se pedía, como se deduce de lo dicho en el anterior párrafo, que se satisficiesen los gastos de sustitución de una caldera en su día instalada por Foncapal para la sociedad actora; se explicaba que Álamo Gil Alberto, Gregorio y José Carlos S.C, habían contratado con Foncapal la instalación y mantenimiento de caldera; que la caldera instalada carecía de recogida de condensados y no tenía tiro apropiado; y así también que se habían producido incumplimientos en el acordado mantenimiento de la misma, afirmando además que los problemas en el funcionamiento de la caldera, venían desde casi el inicio de su instalación. En la demanda se decía además que la acción se ejercitaba al amparo de la Ley de Garantía de Venta de Bienes de Consumo y de la Ley General de Consumidores y Usuarios; y también de la Teoría de los Contratos, sin hacer mayor especificación de las acciones ejercitadas.

La sentencia antes aludida, de fecha 26 de Octubre de 2006 , estimó la demanda, luego que en la audiencia previa, juzgadora distinta al que luego dictó la sentencia ahora recurrida, desestimase la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. La sentencia recurrida, después de afirmar la no aplicabilidad de las leyes antedichas de Ley de Garantía de Venta de Bienes de Consumo y de la Ley General de Consumidores y Usuarios, entendía que si era de aplicación al caso la teoría de las Obligaciones y Contratos, y en concreto los artículos referidos al incumplimiento contractual, y que estando demostrado el mal funcionamiento y defectos de mantenimiento de la caldera ( fundamento jurídico segundo, párrafo tres), procedía estimar la demanda.

No esta de acuerdo Foncapal S.L con la sentencia recurrida, como ya se advirtió en el primer párrafo de este fundamento, y por eso presentó recurso de apelación, en el que después de insistir en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo, y también en la de falta de legitimación pasiva, que asimismo opuso en el escrito de contestación a la demanda -excepción esta que se amparaba en decir que Foncapal únicamente había contratado con los actores el mantenimiento de la caldera-; mostraba como tercer motivo de recurso su disconformidad con el tratamiento dado al fondo del asunto en la resolución impugnada, insistiendo en que Foncapal únicamente contrató el mantenimiento de la caldera, y que este se cumplió en sus estrictos términos.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, se hace necesario resolver en primer término sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, no sólo porque se insiste en la oposición de tal excepción, y se hace alegándolo como primer motivo de recurso, sino porque su estimación daría lugar a la imposibilidad de proseguir el estudio del resto de motivos de recurso, y así también a la estimación del mismo.

Necesario para la resolución de la excepción en cuestión es ponderar que:

a) Las acciones ejercitadas por la sociedad actora, lo son al amparo de la Ley de Garantía de Venta de Bienes de Consumo y de la Ley General de Consumidores y Usuarios de un lado, y de la teoría General de las Obligaciones y Contratos contenida en el Código Civil; y ello es así no sólo por la dicción expresa de las leyes referidas, sino, por lo que se refiere a la teoría General de las Obligaciones y Contratos porque, se dice así de forma expresa en el último párrafo del fundamento jurídico quinto de la demanda, referido al fondo del asunto, que expresa que " resultan de aplicación al presente las disposiciones del Código Civil relativas a obligaciones y contratos, art. 1.258 y siguientes del Código Civil y art. 1.254 y concordantes del citado texto legal", sin hacer alusión a ninguna otra norma del referido cuerpo legal sustantivo.

b) Que consta en autos contrato de fecha 21 de Julio de 2006, que obra al folio 76 de las actuaciones, y que es un contrato que se titula "De Ejecución de Obra", que suscribe la sociedad actora, y Leger Construcciones, Promociones y Proyectos S.L, esta última en calidad de contratista; y en el que se dice que es objeto de tal contrato de ejecución de obra, las obras que se reflejan en los planos y en las condiciones y calidades descritas en presupuesto que se adjunta a dicho contrato. Dicho contrato fue presentado como documento nº 7 con el escrito de contestación a la demanda.

c) Que al folio 63 de las actuaciones, y como documento nº 2 de los presentados junto con el escrito de contestación a la demanda, obra presupuesto entregado por Foncapal a Leger, para las obras a realizar en el local de la sociedad actora, y en cuyo penúltimo apartado de obras a ejecutar, se dice de la instalación de caldera "estanca" por un precio de 2.952,23 euros, excluyendo el IVA.

No consta que aparte de dicho presupuesto, se redactase otro distinto por Leger a la sociedad actora.

d) Al folio 65 de las actuaciones, y como documento nº 6 de los presentados junto con el escrito de contestación a la demanda, obra contrato de mantenimiento para caldera de gas, suscrito entre la entidad actora y Foncapal, en que se relatan las obligaciones que asumía Foncapal en tal concepto, referidas a revisión general del aparato, con mano de obra, desplazamientos, mano de obra de cada intervención, repuestos para calderas con antigüedad de 2 a 5 años y análisis de combustible; contrato que verifica las relaciones suscritas entre las partes para el mantenimiento de la caldera litigiosa.

e) Que como ya se ha dicho, al folio 63 de las actuaciones obra presupuesto presentado por Foncapal a Leger, referido a obras a realizar por la primera, en el local de la actora, contrato que tiene el contenido antes dicho, y que acredita las relaciones de contrata a subcontrata existentes entre Leger y Foncapal.

f) Que al folio 11 de las actuaciones y como documento nº 2 de los presentados con el escrito de demanda, aparece un certificado de acometida interior de gas, en que se dice que la empresa instaladora o contratista es Foncapal S.L;, tal certificado se refiere al local de los actores, y en su último apartado constata expresamente que "la empresa firmante de este documento garantiza por un período de cuatro años contados a partir de la fecha abajo indicada, contra cualquier deficiencia de la instalación realizada, atribuible a una mala ejecución, así como toda consecuencia que de ello derive.

g) Que así mismo, al folio 14 de las actuaciones, y como documento nº 3 de los presentados junto con el escrito de demanda, y bajo el título "deducción de datos para cumplimentar documentaciones técnicas", se hace referencia a obra en la calle José María de la Puente Nº 6 Bajo, es decir el local en que se asentó la caldera litigiosa, en la que aparece como empresa instaladora Foncapal S.L, y dicho documento está referido a una caldera "estanca".

g) Que al folio 22 de las actuaciones obra un certificado de instalación individual de gas, y nuevamente aparece como empresa instaladora la entidad Foncapal S.L, si bien en dicho certificado no se introduce la disyuntiva "o" al referir la empresa que realizó los trabajos de instalación individual de gas, como sin embargo sí se decía en el certificado de acometida interior de gas.

h) Que aunque no necesario para la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, si resulta conveniente hacer una consideración en relación a lo acertado del argumento del juzgador " a quo" de la no aplicación al caso de la Ley de Garantía de Venta de Bienes de Consumo y de la Ley General de Consumidores y Usuarios, y se dice que es necesario para centrar la cuestión, en el sentido de que excluida la posible acción que naciese de dichas leyes, la acción a considerar como de aplicación al caso, es, atendido el contenido de la demanda, la que se ampara en la teoría General de las Obligaciones y Contratos.

Se dice de la inaplicabilidad de la Ley de Garantías de Venta de Bienes de Consumo y de la Ley General de Consumidores y Usuarios, una vez que consta acreditado que la caldera a instalar en el local ya muy referido, ubicado en la ciudad de Burgos, lo era para dar servicio a un local de negocio de Belleza y Peluquería. El art. 1 de la Ley 23/03 de 10 de Julio de Garantía de Venta de Bienes al Consumo vigente en el momento de producirse los hechos, dispone que "el vendedor esta obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa en los términos establecidos en esta ley. A los efectos de esta ley son vendedores las personas físicas o jurídicas que, en el marco de su actividad profesional, venden bienes de consumo. Se consideran aquí bienes de consumo los bienes muebles corporales destinados al consumo privado. A los efectos de esta ley se consideran consumidores los definidos como tales en la Ley 26/1984, 19 de Julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios". A su vez el art.1 apartados 2 y 3 de esta última dice que: "a los efectos de esta ley, son consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren o utilizan y disfrutan como destinatarios finales de bienes muebles o inmuebles, productos, servicios o actividades o funciones cualquiera, que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden"; y no tendrán la consideración de consumidores y usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en un proceso de producción, transformación, comercialización, o prestación a terceros. Se concluye de la interpretación conjunta de ambos artículos, en que la actora no tiene la consideración de consumidor, y por tanto en la inaplicación de dichas leyes.

Como claramente se dice en la demanda, la caldera litigiosa se instaló en un local comercial que la sociedad actora regenta, acto que de suyo, y aún cuando se admitiera a efectos dialécticos que no implica un beneficio directo, es lo cierto que se integra en el negocio y comporta la inclusión del producto en un proceso de prestación a terceros de un servicio, que con independencia de que también pueda ser utilizado por la adquirente, priva a esta última, es decir la sociedad actora, de la calidad de usuaria o destinataria final.

TERCERO.- Así las cosas, y a la vista de los hechos que se han dado como probados en el anterior fundamento, se está en el caso de estimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, apreciable de oficio, aunque en el caso ha sido alegada por la parte actora, tiene como finalidad prevenir del dictado de sentencias contradictorias, o de una resolución que pueda perjudicar de forma directa a un tercero no presente en el pleito, con lo que se infringiría asi el principio constitucional de que nadie puede ser condenado sin ser oído (art.24CE ), por lo que ha de considerarse a la vista de las circunstancias concurrentes, si en caso de que se mantuviese la sentencia ya dictada, esto es una resolución que entra a resolver el fondo del asunto, y teniendo en cuenta la posibilidad de otra posterior que pudiera dictarse en procedimiento con causa en acción ejercitada contra personas no presentes en el procedimiento, se pudiera producir la situación antedicha, y en el caso es así.

Excluido que la acción ejercitada pueda ampararse en la Ley de Garantía de Venta de Bienes al Consumo y en Ley General de Consumidores y Usuarios por lo ya advertido, la única acción que cabe contemplar es la amparada en la teoría general de las Obligaciones y Contratos, en concreto en los art. 1.124, y 1.100 y siguientes del Código Civil , que aunque no son de cita en el escrito de demanda, si puede entenderse que es en los mismos se ampara la acción ejercitada, pues es manifiesto que si forman parte de la teoría general de las obligaciones y contratos contenida en el Código Civil. Ninguna otra acción puede entenderse que se ha ejercitado, puesto que ninguna referencia se hace para un potencial ejercicio de acciones al amparo de otros artículos, reguladores de distintas instituciones jurídicas, y si ello es así, sino cabe deducir de lo afirmado por la propia parte actora sino que la acción ejercitada es la antedicha, a ello ha de estarse. En caso contrario se produciría manifiesta indefensión a la parte demandada, ahora recurrente, que únicamente ha tenido la posibilidad de defenderse de las alegaciones que contra ella se han realizado, al amparo de la acción ejercitada. Que los jueces y tribunales tengan el deber de conocer el derecho y de aplicarlo al amparo del principio "iura novit curia", no quiere decir que con el soporte de unos concretos hechos, pueda aplicar un derecho aplicable a una acción distinta a la ejercitada, pues si así fuere, estaría resolviendo sobre lo que no se pide, e incurriría en "incongruencia extra petita".

En razón a lo dicho ha de estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo, pues resultando patente, que la ejecución de obras la contrató la sociedad actora con Leger; que Leger a su vez subcontrató la obra de instalación de la caldera con Foncapal; que Foncapal es la única demandada en el procedimiento; que únicamente celebró contrato de mantenimiento con la actora; que en la demanda también se hace referencia a la defectuosa instalación de la caldera; y que por más que estuviese ejecutada por Foncapal, fue contratada por Leger; nos encontraríamos ante la posibilidad del dictado de una sentencia absolutoria de la demandada al entenderse que no existió incumplimiento del contrato de mantenimiento-, pero que posterior sentencia a dictar en relación a una potencial acción de la actora con Leger, excluyese de responsabilidad a esta última, en función a una apreciación probatoria o de una fundamentación jurídica distinta; y de ahí la posible contradicción. Es por ello que se hace preciso la presencia en el procedimiento de Leger en razón de su calidad de contratista, y quien contrató con la entidad actora la instalación de la caldera.

Se pretende obviar en el escrito de oposición al recurso lo antedicho, en razón al contenido del último párrafo de los dos certificados obrante a los folios 11 y 22 de las actuaciones, pero dichos certificados lo son de acometida interior de gas y de instalación individual de gas, y debe de volver a insistirse en las circunstancias de hecho ya descritas, en relación a las relaciones contractuales demostradas, argumentación que no decae en razón al contenido de la cláusula dicha, y en razón a la acción ejercitada, pues además la cláusula en cuestión podría admitir interpretación diversa.

Por todo lo anterior el recurso se estima apreciada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO.- Costas. No se hace pronunciamiento en las costas de primera instancia, al quedar la acción imprejuzgada.

No se hace pronunciamiento en las costas en esta alzada, al producirse la estimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y de pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FONCAPAL S.L contra la sentencia dictada el día 26 de Octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad, en autos de que dimana este rollo de Sala, debemos REVOCAR como REVOCAMOS dicha sentencia, y en consecuencia de lo anterior y de lo advertido en la fundamentación jurídica de esta resolución, ESTIMANDO la excepción de falta de litisconsorcio pasivo debemos declarar la NULIDAD de lo actuado desde el acto de la "audiencia previa"; debiendo traerse al procedimiento a la entidad Leger S.L en la forma que se prescribe en la L.E.C, a efectos de proseguir el procedimiento con la relación jurídica integrada en la forma advertida; y todo ello ABSOLVIENDO en la instancia a la Sociedad Foncapal S.L., aunque quedando imprejuzgada la acción contra ella dirigida, y todo ello sin pronunciamiento en las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.