Sentencia Civil Nº 60/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 463/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-09/002366

Apel.j.verbal L2 463/09

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Getxo)

Autos de Juicio verbal L2 223/09

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Recurrente: Jesús

Procurador/a: SUSANA SANCHEZ HIDALGO

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 N NUM000 y COMPAÑIA DE SEGUROS OCASO

Procurador/a: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO y EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

SENTENCIA Nº 60

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO, a cuatro de febrero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados del margen los presentes autos de Juicio Verbal 223/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getxo y seguidos entre partes: Como apelante: D. Jesús , representado por la Procuradora Dª SUSANA SANCHEZ HIDALGO y dirigido por el Letrado GERARDO URIARTE FERNANDEZ y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE GETXO, representado por el Procurador pro el Procurador D. EMILIO MARTINEZ GUIJARRO y dirigido por el Letrado D. ALEJANDRO GUTIERREZ FERNANDEZ.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte demandante Jesús contra la parte codemandada "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 -GETXO" y de la entidad aseguradora "SEGUROS OCASO", DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados de todos los pedimentos contra los mismos dirigidos; con imposición de costas a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes. Contra la presente cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días desde la notificación de la misma, del que conocerá la Audiencia Provincial de Bizkaia en los términos previstos en la LEC.

Así por esta mi resolución, juzgando en primera instancia, lo acuerdo, mando y firmo.".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la Representación Procesal de Jesús se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de instancia, se ha dado traslado a las demás partes por un plazo de diez días, por la contraparte se presentó escrito de oposición al mismo fuera de plazo. Emplazadas las partes ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 463/09 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2009 se señaló el día tres de febrero de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la parte apelante error en la valoración de la legitimidad activa, alegando que existió una reparación previa, que originaba unas goteras en los garajes de la comunidad, que se efectuó por ésta, que accedió al lugar donde se originaban los daños, sin pedir permiso al recurrente, propietario de la vivienda, donde se encontraba el tramo a reparar, siendo la Comunidad quién abonó dicha reparación, por lo que siendo la misma la causante de los daños reclamados a ella le corresponde su abono. Por otra parte en cuanto al carácter privativo o común del tramo en cuestión se ha probado su carácter común conforme a la pericial practicada a instancias del demandante, que recoge tal carácter y que se localiza antes del contador que mide el consumo de a.c.s. de la vivienda.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Ciertamente y como indica la parte hoy apelada, la cuestión debatida obliga a la cita de la sentencia de 10/02/09 , toda vez la doctrina jurisprudencial que la misma recoge y así señalar que como se dice es exponente de los distintos criterios jurisprudenciales, la sentencia dictada el día 8 de mayo de 2008 por la Sec. 11ª de la AP . Madrid en la que se dice: "...partiendo del artículo 396 del Código Civil , al enumerar los distintos elementos comunes de un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal hace referencia a las conducciones, canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de homos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo. Por su parte el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal al describir el régimen de propiedad horizontal atribuye al propietario de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario.

De la regulación conjunta de ambos artículos se deduce que el legislador utiliza dos elementos o criterios esenciales a fin de determinar si un elemento es común o privativo, cual son que estén comprendidos dentro de los límites del piso o local, y en segundo lugar que sirva de forma exclusivamente al propietario del correspondiene piso o local.

Existen dos criterios en las resoluciones judiciales dictadas por las Audiencias Provinciales a la hora de fijar o determinar cuándo una tubería o conducción de agua es un elemento común o por el contrario es un elemento privativo, así existen resoluciones judiciales que entienden que ese tramo o tubería es un elemento común del inmueble, puesto que solo puede entenderse como elemento privativo desde el momento que pase por el contador individual instalado en cada vivienda, así al entender que la rotura que se produce con anterioridad al contador de la vivienda, en la unión del ramal que surge de la conducción general hasta tal aparato, de lo que se sigue que únicamente podrá considerarse privativa la conducción a partir de tal contador, por la presunción que se deriva del hecho de que la única agua que se paga por el propietario demandado es la que pasa por ese contador, de manera que en cualquier momento podría la Comunidad hacer salir de ese ramal antes del medidor, pero nunca después, otra conducción sin que por ello quedara afectada ni la tubería ni el caudal del que respondería privativamente el demandado en tanto que posterior al aparato, lo que hace que esa presunción haya de serlo a favor del carácter común de la misma salvo prueba en contrario.

Por el contrario, el criterio mayoritario en los pronunciamientos de la Audiencias Provinciales, sobre todo a partir de la reforma y nueva redacción dada al artículo 396 del C.civil por la ley 8/1999 de 6 de abril, es entender que el legislador utiliza dos elementos o criterios esenciales a fin de determinar si un elemento es común o privativo, cual son que dichas conducciones o elementos estén comprendidos dentro de los límites del piso o local, y en segundo lugar que sirva de forma exclusivamente al propietaro del correspondiente piso o local. Así la sentencia de esta Audiencia sec. 14ª, de 11-4-2006 dictada en un supuesto semejante al del presente caso pone de relieve la existencia de estas discrepancias entre quienes entienden que el carácter privativo únicamente puede predicarse a partir del punto donde se encuentra la llave de paso que permite el acceso al inmueble, pues sólo entonces se encuentra dentro del ámbito de disposición del propietario individual (sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de enero de 1995 , entre otras) y quienes, ajustándose en mayor medida a la dicción literal de los citados preceptos, teniendo en cuenta que el criterio jurisprudencial que mantenía que las instalaciones y servicios generales como las conducciones para el suministro de agua corriente tenían la consideración de elemento común "hasta la entrada al espacio privativo" fue elevado a rango legal tras la reforma del artículo 396 del Código civil por la Ley 8/1999, de 6 de abril , sostienen que la naturaleza de la conducción cambia en el punto en que penetra en cada uno de los pisos o locales, con independencia de dónde se encuentre el contador particular o la llave de acceso (sentencias de las Audiencias Provinciales de Zaragoza, sección 2ª, de 10 de diciembre de 2003, y Valladolid, sección 1ª, de 27 de mayo de 2005, entre otras) y que la atribución a cada propietario de un derecho singular y exclusivo sobre las instalaciones de todas clases existentes en su vivienda vendrá definida, salvo que el título constitutivo disponga otra cosa, por dos características: que estén comprendidas dentro de los límites de su piso o local; que sirvan exclusivamente a su dueño, lo que implica, a su vez, ambos elementos esenciales, la posibilidad del propietario particular de ejercer su dominio con total accesibilidad, al conllevar la titularidad del elemento privativo en cuestión, el deber de mantenimiento, ex artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal (sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 30 de julio de 2004 ); o, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid citada, de 27 de mayo de 2005 , "el carácter de elemento común que el artículo 396 del Código Civil confiere a las canalizaciones o conducciones de agua, gas y electricidad debe ser matizado en el sentido de que sí lo son todas las bajantes o conducciones que sean generales, así como las canalizaciones desde el acceso al edificio, enganche o acometida a la red general hasta el punto de empalme o bifurcación al acceso o entrada de dichas canalizaciones o cada vivienda o local, adquiriendo la naturaleza de privativas dichas conducciones desde el momento en que transcurran por el interior de cada vivienda o local y presten servicios exclusivos a las mismas"; en similar sentido la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sección 13ª, de 23 de enero de 2001 , que razona lo siguiente "(...)es sabido que las tuberías o conducciones que suministran agua o energía a las distintas dependencias de una vivienda sujeta del régimen de la propiedad horizontal (...) tienen el carácter de elementos privativos de la vivienda o piso de que se trate desde el entronque o enganche con la tubería o bajante general de la finca, de modo que el propietario debe velar por su buen estado de conservación, atendiendo a cuantas deficiencias presente y procediendo directamente, o por sustitución en caso de desatender tan esencial deber, a su correcta reparación (...)". LLegando esta sentencia de la secc. 14 a la conclusión de que el tramo de la tubería donde se produjo la rotura es un elemento privativo de la vivienda y no común, al haberse tratado de una tubería situada en el interior del piso, y que su destino era para uso exclusivo del de dicha vivienda.".

La sentencia de esta Audiencia continúa: Desde dicha perspectiva y a la vista de que no se debate en esta alzada que la tubería en la que se produce la pérdida de agua que determina la inundación discurre por el interior de la vivienda del Sr. Eloy a la que presta servicio de manera exclusiva, estando tapada por un armario empotrado, cabe concluir que es privativa y no común, por más que se dé aquella fisura antes de la llave de paso o del contador, ya que ello no empece a la circunstancia de que la tubería discurre por el interior de la vivienda para prestar servicio exclusivo a la misma, por más que para su reparación sea preciso el corte generalizado del servicio, no pudiendo dejarse al arbitrio de la manipulación de los propietarios en relación con la ubicación de la llave de paso o contador la consideración de la tubería como privativa o común, a no ser, y aquí nada se prueba al respecto, que por así establecerse en el título constitutivo de la Comunidad o por acuerdo de la Junta de Propietarios se atribuya la condición de elemento común a una tubería o canalización hasta la llave de paso o contador.

Esta conclusión en modo alguno contradice el criterio de esta Sala en la sentencia de fecha 1 de setiembre de 2005 a la que se alude en la resolución recurrida, pues en aquella el supuesto fáctivo era diverso al encontrarnos ante el hecho de que "...la tubería causante del siniestro se encontraba en el interior del muro que delimita la vivienda de la codemandada con el patio interior del inmueble, pared o muro que indudablemente tiene carácter común al tratarse de la que delimita perimetralmente el edificio".

Con tal calificación como elemento privativo de la vivienda del tramo de tubería donde se produjo la avería, debe ser el propietario de la vivienda el encargado de su conservación y mantenimiento, en base a lo establecido en el artículo 9.b) de la Ley de propiedad horizontal, debiendo responder de los daños que se causen, como consecuencia del incumplimiento de dichas obligaciones, y no en su caso la Comunidad de propietarios, cuando el origen de los daños no trae causa de un defecto en un elemento común, no estando por lo tanto obligada la Comunidad de propietarios a responder de los daños causados sino el propietario de la vivienda en la que se adentra la tubería dañada a quien corresponde su reparación, con independencia de que la fuga se encuentre inmediatamente antes de la llave de paso.

Por tanto ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

TERCERO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Jesús frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getxo en autos de Juicio Verbal 223/09 , con fecha 27 de abril de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.