Sentencia Civil Nº 60/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 434/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 434/09

Nº Procd. Civil : 644/08

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 1

Tipo de asunto : Alimentos Provisionales

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 60

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a treinta de marzo de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ALIMENTOS PROVISIONALES 0000644 /2008, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000434 /2009; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Purificacion , representada por el/la Procurador/a Dª ANA ESTHER LLORDEN ARENAS, y dirigida por el Letrado D. ANTONIO CRESPO SEISDEDOS, y de otra como apelado D. Andrés , representado por el/la Procurador/a D. , ENRIQUE ALONSO HERNANDEZ y dirigido por el/la Letrado/a Dª , MARIA VISITACION MARTIN ALEN y el MINISTERIO FISCAL .

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 18 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Llordén Arenas en nombre y representación de Dña. Purificacion contra D. Andrés , representado por el Procurador Sr. Alonso Hernández, se acuerda la adopción de las siguientes medidas respecto del menor Gaspar . 1ª.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común de las partes, sujeto a la patria potestad de ambos progenitores, al padre, estableciéndose un régimen de visitas a favor de madre consistente en fines de semana alternos, comenzando la madre al siguiente del dictado de la presente resolución, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 18:00 horas del domingo, debiendo tener lugar las entregas y recogidas del menor en el domicilio del padre. 2ª.- Dña. Purificacion abonará mensualmente, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor, la cantidad de 30,00 euros, que ingresará en la cuenta que al efecto designe D. Andrés , dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente, a partir del uno de enero de cada año, conforme al Indice de Precios al Consumo.- No procede especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Esta sentencia fue aclarada por auto de fecha 9 de julio de 2009 , en el que se hace saber que contra la misma cabe recurso de apelación.. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado la admisión de unos documentos aportados por la representación procesal de la parte apelante, los cuales quedan unidos a las actuaciones a efectos probatorios, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de marzo de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Purificacion , tiene como objeto los pronunciamientos de la Sentencia que resolvió sobre su solicitud del otorgamiento de la guarda y custodia de su hijo, el establecimiento de un régimen de visitas y pensión alimenticia, en el sentido de desestimar la primera de las pretensiones y fijarle un régimen de visitas y una pensión de alimentos a abonar a favor del hijo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación alega en primer lugar la falta de motivación de la resolución que se recurre y que sirve de fundamento a su parte dispositiva. En este sentido se alega que la sentencia adolece de falta de motivación respecto de la decisión relativa a la guarda y custodia del hijo menor.

Respecto de dicha alegación debemos señalar que es doctrina constitucional reiterada la de que mantiene que el derecho a la tutela judicial efectiva, según ha venido señalando de manera constante el Tribunal Constitucional (STC 196/2005, de 18 julio ), no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso, ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria (STC 68/1998, de 30 de marzo ). El derecho a la tutela judicial tan sólo garantiza el derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, una resolución de fondo, que se pronuncie, y lo haga de manera razonable, motivada y fundada en Derecho, sobre las pretensiones de las partes, con independencia de que ésta sea favorable o desfavorable a los intereses de la parte recurrente (STC 114/1990, de 21 de junio , por todas).

En relación con ello, debe considerarse que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en todo caso, no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (STC 119/2003, de 16 de junio ). De este modo y como señalábamos en nuestro Auto de fecha 21 de Julio de 2009 , nada impide que la exteriorización del razonamiento judicial, que es, en definitiva, en lo que consiste la motivación, se efectúe por remisión a otras resoluciones, como las de instancia impugnadas o aquellas otras que resuelvan un supuesto sustancialmente igual, pues una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca [el derecho a la tutela judicial efectiva] (SSTC 146/1990, de 1 de octubre; y 171/2002, de 30 de septiembre ). Y es que mediante esta técnica jurídica se incorporan a la resolución que prevé el reenvío, complementándola, los razonamientos jurídicos de la decisión a la que se remite, ya que, en definitiva, la remisión implica reproducir la argumentación del pronunciamiento judicial remitido en la resolución remitente, que es tanto como si se transcribiera íntegramente en el seno de esta última, por lo que dicha técnica, en sí misma considerada, ni añade ni quita nada desde una perspectiva de garantía en comparación con la decisión que contiene explícitamente los razonamientos (ATC 207/1999, de 28 de julio ).

Por tanto, la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto del derecho fundamental que consagra el art. 24.1 CE comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten, sosteniendo, constantemente en sus resoluciones que las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no solo necesariamente en la expresa o manifiesta (STC: 70/2002 de 3.4; 189/2001 de 24.9 ) y por remisión (STC. /2005, 18 de julio y Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, S. 21 enero 1999 ).

Es con base a esta Jurisprudencia constitucional que estimamos que no se ha producido una falta de motivación de la Sentencia recurrida, porque en la misma se expresan las razones por las cuales se considera que es más adecuado para el menor, que se atribuya la guarda y custodia al padre y se deniegue la solicitada por la madre. Así se recoge en la propia resolución recurrida con base a la fundamentación recogida en el Auto de medidas cautelares y a las circunstancias que se consideraron probadas en el procedimiento.

Cosa diferente es que la parte recurrente entienda que esos razonamientos no son correctos o adecuados al resultado de la prueba practicada, pero entonces no estamos hablando de falta de motivación, sino de error en la valoración de dicha prueba que se analizará en el siguiente fundamento jurídico.

TERCERO.- Respecto de si la valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia se atiene a los criterios de la sana crítica, recogido como criterio a seguir en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que implica partir del resultado de la prueba practicada y llegar a concluir lógica y racionalmente, debemos señalar que es esencial tener en cuenta el interés del menor como el más necesitado de protección y que a la vista de las pruebas practicadas no puede concluirse en el sentido pretendido por la recurrente.

Es un hecho probado que el hijo menor de la pareja, que cuenta en la actualidad con la edad de dos años, ha convivido con el padre y su familia durante, prácticamente, toda su vida, porque como se señala en la demanda la ruptura de la pareja se produjo en marzo o abril de 2008 y el niño había nacido en octubre anterior. Este es un hecho objetivo del que debemos partir, porque dada su corta edad la convivencia habitual en el seno de una determinada familia es fundamental. No dudamos de que la recurrente tuviera importantes razones para no acudir a visitar a su hijo, más que las veces que lo hizo durante todo el tiempo en el que el niño lleva en nuestra provincia, pero el hecho es que la convivencia familiar del menor se ha producido, desde que tenía cinco meses, con el padre y la familia.

No existe prueba alguna acreditativa de que el menor no se encuentre en las debidas condiciones para su edad y circunstancias, ni que el otorgamiento de la guarda y custodia a la madre sea más beneficioso o proteja más sus intereses. Argumentos como el de que es más adecuado atribuir la guarda y custodia de los hijos de escasa edad a las madres, no resulta válido, porque además de que el mismo responde a cliché de la familia y sus relaciones que en estos momentos está superado, no puede esgrimirse en un supuesto como el presente en el que el niño desde los cinco meses está conviviendo con el padre y no con la madre.

En este caso, aparece acreditado que el niño está adecuadamente cuidado por el padre que cuanta con la ayuda de su familia y se desconocen las circunstancias económicas y de apoyo familiar de la madre, que cuenta con la edad de 20 años y una nueva hija, no encontrando razones de peso para llevar a cabo una modificación en relación a esta cuestión. Por tanto todas las cuestiones relativas a como se produjo la separación del menor con la madre o como se han llevado posteriormente las relaciones entre los padres, respecto de las que no existe prueba manteniendo cada una de las partes una versión diferente en el sentido de achacar la culpa de ese distanciamiento al otro, no pueden tener la influencia que se pretende en el recurso,

CUARTO.- Sin embargo y en cuanto al régimen de visitas debemos estimar el recurso de apelación, en atención a la distancia que existe entre los domicilios de los padres y las circunstancias alegadas por la recurrente en cuanto a las dificultades para poder llevar a cabo el régimen señalado, teniendo en cuenta que en este año todavía el niño no tiene obligaciones escolares, que no comenzarán, al menos, hasta septiembre del 2010. Es por ello, por lo que estimamos que el régimen de visitas y compañía se debe fijar mensualmente desde el jueves hasta mediodía hasta el domingo. Desde la mañana del Jueves hasta las 20 horas del domingo se podrá llevar a cabo dicho régimen, en las fechas del mes que acuerden las partes y si ese acuerdo no es posible, se llevará a cabo en la primera semana de cada mes. Cuando se lleve a cabo la escolarización del menor, que no tendrá que ser en el momento en que alcance la edad de escolarización obligatoria, porque la escolarización a los tres años es la práctica habitual extendida en nuestro país y que favorece las aptitudes de los niños en las relaciones con otros niños de su misma edad y facilita el aprendizaje posterior, hecho que deberá ser comunicado por el padre a la padre con un mes de antelación al inicio, o bien se adecuan las visitas a los horarios escolares (viernes a mediodía a domingo por la noche) una vez al mes o bien se pasa al régimen de fines de semana alternos en atención a las circunstancias de la madre y debiéndolo comunicar al padre en la semana siguiente a la de recibir la comunicación de ese inicio.

Tiene razón la recurrente cuando alega que no se ha establecido en Sentencia ningún régimen de visitas y compañía para las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. Es evidente que si se quiere fomentar una relación normalizada entre la madre y el menor, es importante que el mismo pase con ella períodos de tiempo de forma continuada y que estén juntos fechas importantes y señaladas, Por ello debemos establecer que la madre tendrá derecho a tener a su hijo en su compañía la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y 15 días en verano. Las fechas concretas, sería bueno que se determinaran de mutuo acuerdo, pero si este no es posible tendrá preferencia en la elección la madre que no está en compañía del menor de forma continuada. A este efecto será necesario que la madre comunique al padre, con al menos quince días de antelación, las fechas concretas del disfrute de la compañía de su hijo durante esos períodos vacacionales.

QUINTO.- Por último y en cuanto a la pensión de alimentos, debemos señalar que dentro de las obligaciones o deberes de la patria potestad que se mantiene en la recurrente se encuentra la de alimentos de los hijos y que, por tanto, no puede oponerse el progenitor a que se señale esta obligación o deber. Otra cosa es la determinación de la cuantía de dicha pensión, para cuya determinación deben tenerse en cuenta las posibilidades del que debe prestarlos y las necesidades del hijo y, por eso entendemos que la cuantía fijada en la Sentencia es adecuada. 1) Se trata de una cantidad mínima y simbólica, 2) La madre es una persona joven que tiene la posibilidad de buscarse un medio de vida independiente.

SEXTO.- En definitiva, procede la estimación parcial del recurso de apelación, sin que proceda hacer expresa condena respecto de las costas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Purificacion contra la Sentencia dictada por la Magistrada- Juez de 1ª Instancia nº 1 de Zamora en fecha 18 de junio de 2009 , en el Procedimiento de guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos nº 644/08, debemos revocar la Sentencia recurrida en cuanto a establecer a favor de la recurrente el régimen de visitas que se ha señalado en el fundamento jurídico cuarto de esta Sentencia; confirmando el resto de los pronunciamientos de la misma y sin hacer expresa condena respecto de las costas.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de casación.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , se le indica que es requisito imprescindible para preparar o interponer el recurso oportuno, según los casos, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deber realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento.