Sentencia Civil Nº 60/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 576/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 576 (444) 10

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 971/08

JUZGADO Instrucción num. 2 Denia

SENTENCIA Nº 60/11

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a diez de febrero del año dos mil once

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Instrucción número dos de los de Denia con el número 971/08 , y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte co-demandada, Caja Rural Intermediterránea, Sociedad Cooperativa, representada en este Tribunal por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó y dirigida por el Letrado D. Francisco José Molla Ferrer; como por la parte demandante integrada por D. Sebastián y Dª. Eugenia , representados en este Tribunal por el Procurador Dª: Susana Pascual Ramírez y dirigidos por el Letrado D. Antonio José Pascual Alfonso, haciendo ambas partes presentado escrito de oposición al recurso del contrario.

La co-demandada, Jardines de Montemar S.L., está en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instrucción número 2 de Denia, en los referidos autos tramitados con el núm. 971/08, se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Sebastián y Doña Eugenia , contra Jardines Montemar S.L. y Caja Rural Intermediterránea Sociedad Cooperativa de Crédito, 1º, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa y su anexo de fecha 9 de septiembre de 2005 suscrito entre el actor y la mercantil demandada, 2º, debo condenar y condeno a Jardines Montemar S.L. y Caja Rural Intermediterránea Sociedad Cooperativa de Crédito a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 56.282 euros de principal, más un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos computados desde la notificación de la sentencia y hasta su completo pago. Todo ello con expresa condena en costas a los demandados." .

Solicitada aclaración de la Sentencia por la legal representación de la parte actora, en fecha 2 de marzo de 2010 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: " Estimar la petición de rectificación solicitada por la parte, de manera que el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia debe quedar redactado como sigue: Tercero: "En materia de intereses y por aplicación del art 1108 y 100 del CC en concordancia con el art. 576 Lec y habida cuenta la fecha de reclamación extrajudicial a través de notario, debe aplicarse el interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos computados desde la fecha de reclamación extrajudicial el 06/08/2008 y hasta que sea totalmente ejecutada la presente sentencia". ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 3 de noviembre de 2010 donde fue formado el Rollo número 576/444/10, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - Llega a la conclusión la Sentencia de instancia que en efecto, el retraso denunciado por los demandantes como causa de la resolución contractual instada al amparo del artículo 1124 del Código Civil , es relevante y determinante de una objetiva frustración contractual como consecuencia del lapso de tiempo transcurrido entre el momento contractualmente establecido en el contrato privado de compraventa del inmueble y su anexo suscrito el día 9 de septiembre de 2005, y el momento en que se ofrece el otorgamiento de escritura, en noviembre de 2008 cuando la previsión de entrega ordinaria estaba prevista en el contrato en septiembre de 2007, la extraordinaria en marzo de 2008 y queda constatado, sin embargo, que la obra no se termina sino en mayo de 2008, sin que en julio del mismo año, cuando se promueve la resolución del contrato por los compradores, la promotora dispusiera aún de la licencia de primera ocupación que no se obtiene hasta agosto del mismo año.

A tal conclusión opone la entidad financiera co-demandada, que el aval carecía de vigencia al tiempo del requerimiento de los compradores, que en todo caso el retraso es leve, sin capacidad resolutoria del contrato tanto más cuando la adquisición lo es para invertir, y no de uso y disfrute por los compradores que, además, incumplen sus obligaciones.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , los contratos, una vez perfeccionados, obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y a la ley , siendo así que en el caso, está expresamente pactado y constituye una cláusula contractual valida y por tanto de necesaria observancia para las partes, la consecuencia anudada al incumplimiento por la vendedora de la obligación de entrega en relación a los plazos pactados, habiéndose establecido en la cláusula décima, párrafo tercero, del contrato privado de venta de 9 de septiembre de 2005 que transcurrido el plazo de gracia -que por cierto carece de contraprestación en relación a los derechos de los compradores- para la entrega de los bienes objeto del contrato

...sin que se hubiese verificado la citada entrega, el comprador podrá optar entre seguir exigiendo el cumplimiento del contrato o exigir la resolución del mismo, con devolución al comprador de las cantidades percibidas a cuenta del precio .

La literalidad de la cláusula respecto de las consecuencias anudadas al incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega, no deja duda ninguna en la interpretación de dicha estipulación -art 1281 CC - sin que del tenor del contrato se desprenda una intención contraria a dicho contenido.

El derecho del comprador a exigir el cumplimiento de tal cláusula, no constituye en absoluto una simplificación de la cuestión ni desdice la doctrina sobre la facultad resolutoria en las obligaciones bilaterales, basada en el incumplimiento grave y la objetiva frustración de las expectativas del contrato ya que, primero, tal facultad se construye o pivota sobre la obligación de cumplimiento contractual y, segundo, constituye factor esencial en el efecto consecuencial de cualquier incumplimiento la libre autonomía de la voluntad desde la que se establecen las derivaciones de dichos incumplimientos, tanto más cuando éstas no son contrarios ni a la buena fe ni al uso ni a la ley -art 1255 CC- pues, como ocurre en el caso, la generación a partir de un Incumplimiento de una obligación esencial, que para el vendedor lo es de entrega -art 1461 CC -, constituye factor originario de la resolución contractual -art 1124 CC - y segundo, se articula a partir del incumplimiento agravado de tal obligación en tanto se anuda a la falta de cumplimiento de un plazo de gracia de seis meses que, sin embargo, así lo decíamos antes, no tiene contrapartida para los compradores para los que la obligación de pago en los tiempos contractualmente establecidos, sin plazo de gracia alguna, genera automáticamente el derecho alternativo resolutorio por el vendedor -cláusula quinta del contrato- en una clara descompensación de posiciones contractuales difícilmente compatibles con la legislación de consumo.

En todo caso, esa desigualdad de armas, fortalece la necesidad de la interpretación estricta de las facultades del comprador ante incumplimientos graves del vendedor que en el caso, lo es desde un punto de vista normativo-contractual generado sobre la libre voluntad por las partes en un marco en el que la posición del vendedor está favorecida en el conjunto del contrato y que además tiene, respecto del avalista, un evidente refuerzo legal en la Ley 57/68 al establecer dicha norma sin condición o requerimiento alguno -art 3 - que expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato .

TERCERO.- A partir de las anteriores consideraciones, las alegaciones de la entidad financiera no pueden tener favorable acogida.

No está en cuestión que la certificación final de obra es de 7 de mayo de 2008, es decir, en fecha posterior tanto al pacto de entrega ordinaria en septiembre de 2008, como también respecto del pacto de entrega extraordinaria de marzo de 2008.

No está en cuestión tampoco que la licencia de primera ocupación es de 7 de agosto de 2008.

Pues bien, en relación al alcance en el cumplimiento de la obligación de entrega que la posesión u obtención de esta licencia administrativa tiene, este Tribunal ya se ha pronunciado en al menos dos ocasiones - Sentencias de 22 de julio y 30 de septiembre de 2010 - y en ellas hemos resaltado la relevancia que dicha licencia tiene respecto de la disponibilidad de la vivienda que no es el momento de terminación de la obra sino de efectiva entrega por concurrir las condiciones jurídicas para transmitir la libre posesión del bien.

En concreto hemos afirmado que la licencia de primera ocupación tiene esencialidad en relación al efectivo goce y disfrute consustancial al cumplimiento de la obligación de entrega del vendedor -art 1462 CC - en tanto las disposiciones reguladoras de esta licencia -art 5 de Ley de la C.A. de Valencia 8/2004, de 20 de octubre , de la Vivienda de la Comunidad Valenciana en relación al artículo 5 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , regulación complementada por el artículo 199-1 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana -- evidencian por que, desde un punto de vista jurídico, existe una relación causal entre la entrega de la posesión de la vivienda, la licencia de primera ocupación y el acceso a los suministros habituales e imprescindibles para el disfrute y goce de la posesión adquirida con la transmisión operada en la entrega.

Por tanto, la promotora no podía hacer entrega a los compradores de la vivienda hasta al menos el día 7 de agosto de 2008. En consecuencia, cuando se formula requerimiento resolutorio a la promotora en julio, se está ejercitando la facultad por quien, habiendo cumplido con sus obligaciones de pago -no consta incumplimiento alguno por parte de los compradores-, enfrenta un claro y evidente incumplimiento del vendedor. Y si sin licencia no hay posibilidades jurídicas de entrega de la posesión del bien adquirido, y efectivamente no hay llamamiento para el otorgamiento de escritura pública a la fecha del requerimiento a la entidad recurrente-avalista, en absoluto es dable sostener que el aval estuviera cancelado pues no solo el incumplimiento es previo a la cancelación del aval que se articula en la Ley 57/68 con el objeto de garantizar la devolución de las cantidades adelantadas por los compradores de bienes inmuebles respecto de los promotores de viviendas para residencia tanto de carácter permanente como temporal, accidental o circunstancial -art 1 -, sino que la condición legal para la cancelación del aval conforme al artículo 4º de dicha norma es doble, a saber, expedición de la licencia -la Ley 57/1968 la denomina conforme al término de la época de la ley cédula de habitabilidad - y entrega efectiva de la vivienda al comprador y, como es evidente, ni al tiempo de requerimiento resolutorio a la promotora ni al tiempo de requerimiento de cumplimiento de la garantía a la entidad avalista, se había producido la entrega de la vivienda.

En suma, si no son las variables interpretativas ni las consideraciones temporales marginales o externas al contrato las que han de determinar qué constituye incumplimiento grave cuando han sido las partes las que ha definido la gravedad a los efectos del ejercicio válido y efectivo de la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , ni tampoco el carácter de la vivienda, no siendo de protección oficial, la que desdibujara el ejercicio de la facultad resolutoria, constatado como se ha constatado, y no es objeto de debate, que se ha producido el supuesto de hecho del incumplimiento previsto en el contrato como generador de la facultad resolutoria a favor del comprador y que el requerimiento resolutorio y después de la garantía, se produce sin la entrega de la vivienda, la respuesta no debe ser otra que la de sustentar el cumplimiento del contrato entre las partes y, por tanto, confirmar la eficacia de la facultad resolutoria ejercitada así como de la garantía frente a la apelante, procediendo en suma, la confirmación de la Sentencia en los extremos impugnados por la apelante, en tanto viene a estimar la pretensión resolutoria basada en dicha norma contractual.

CUARTO.- Pero no solo se impugna la Sentencia por la entidad financiera. También la parte actora formula impugnación, limitada ésta al pronunciamiento relativo a los intereses y, en particular, en relación al dies a quo de inicio o cómputo de los mismos, reclamando como fecha de devengo la fecha de entrega de la cantidad reclamada, es decir, desde el 9 de septiembre de 2005 tomando en consideración, primero, tanto la estipulación cuarta del contrato de compraventa como el párrafo segundo del aval y, segundo, la dicción del la Ley 57/1968 .

Rechaza por tanto el criterio de la instancia relativo a la fecha de la reclamación judicial el día 6 de agosto de 2008 como fecha de devengo en base al pacto establecido por las partes -art 1101 y 1108 CC - y la Ley 57/68 .

El motivo se estima.

El contrato establece en efecto en su estipulación cuarta, que el vendedor garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con el interés legal aplicable. En el mismo sentido, y siguiendo la dicción del artículo 2-a) y 3 de la Ley 57/1968 , se pronuncia el aval.

Dicen los artículos señalados:

Art 2 -a): Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6 % de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en le contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

Art 3 : Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 % de interés anual...

Como es evidente, contiene la norma -y con ella, los contratos- una especialidad en relación a la mora, ya que la disposición en cuestión salva la necesidad de la intimación previa a que se refiere el artículo 1100 del Código Civil para originar la mora por incumplimiento. En consecuencia, dándose el caso de incumplimiento, la obligación que genera de devolución de las cantidades dadas a cuenta conlleva también la de los intereses desde la fecha de entrega.

Es por ello que hay que revocar el pronunciamiento contenido tanto en la Sentencia como en el auto aclaratorio en el sentido reclamado por el recurrente.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso del demandado ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la citada parte apelante -art 394 y 398 LEC -, sin que por el contrario proceda hacer tal imposición a la parte actora impugnante en tanto su recurso ha sido estimado.

SEXTO.- Respecto de la parte co-demandada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Por el contrario, respecto de la parte actora, habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte co-demandada, Caja Rural Intermediterránea, Sociedad Cooperativa, representada en este Tribunal por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó y dirigida por el Letrado D. Francisco José Molla Ferrer; y estimando el recurso formulado por la parte demandante integrada por D. Sebastián y Dª. Eugenia , representados en este Tribunal por el Procurador Dª: Susana Pascual Ramírez y dirigidos por el Letrado D. Antonio José Pascual Alfonso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número dos de los de Denia de 15 de febrero de 2010 , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento relativo a los intereses y en su virtud acordamos que las cantidades objeto de reintegro devengarán desde la fecha de su entrega, y hasta su total reintegro, el interés legal anual, confirmando el resto de pronunciamientos; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte co- demandada apelante; y sin imposición de costas de esta alzada a la parte actora apelante.

Se declara respecto del co-demandado apelante, la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Se acuerda, respecto de la parte actora impugnante, la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-