Sentencia Civil Nº 60/2011, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 203/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00060/2011

Rollo civil nº 203/10 S030311.01S

Ordinario nº 158/08 de Jaca 2

Sentencia Apelación Civil Número 60

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a tres de marzo de dos mil once.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 158/08 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaca, promovidos por Dionisio , dirigido por la Letrada doña Pilar Tena Cariñena y representado por el Procurador don Mariano Laguarta Recaj, contra Patrimonial Sebastián y García , S.L., como demandada, defendida por el Letrado don Wenceslao Gracia Zubiri y representada por la Procuradora doña María Ángel Pisa Torner, y Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 - NUM001 Badaguas (Huesca), defendida por el Letrado don Manuel Pradel Gonzalo, y la intervención voluntaria, por tener interés directo a EUMOF 2000 , S.L., defendida por el Letrado don Eduardo Garcia Peña y representada por la Procuradora doña Esther del Amo Lacambra. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 203 del año 2010, e interpuesto por el demandado, Patrimonial Sebastián y García , S.L. Es ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. Don SANTIAGO SERENA PUIG.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO : El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 28 diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Cruz Labarta Fanlo en nombre y representación de Dionisio y EUMOF 2000 SL contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE BADAGUAS y contra SEBASTIAN Y GARCIA SL en los siguientes términos:

. Declaro el carácter ilegal y antiestatutario de las obras llevadas a cabo por el demandado SEBASTIÁN Y GARCÍA SL y condeno al mismo a la demolición y retirada de la construcción de la chimenea reponiendo las cosas a su estado primitivo.

. Declaro la validez del acuerdo sexto de la Junta General de 2 de noviembre de 2007 de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 DE BADAGUAS.

No se hace condena en costas de las causadas en el proceso".

TERCERO : Contra la anterior sentencia, el demandado, Patrimonial Sebastián y García , S.L. dedujo recurso de apelación. El juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la apelante por 20 días para que lo interpusiera, lo cual efectuó en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó que 1º se estime el recurso de apelación contra el auto de 28 de enero de 2.009, en los términos expuestos en la alegación primera de este escrito, y se dicte resolución en la que deje sin efecto la condena en costas que en él se contiene, 2º se estime el recurso de apelación contra la sentenciad e 28 de diciembre de 2.009 por los motivos que se exponen u otros que por la Sala puedan apreciarse, y dicte sentencia en la que desestime la demanda de las actoras, y 3º se imponga a las actoras las costas procedentes . A continuación, el juzgado dio traslado a las partes personadas para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, EUMOF 2000 , S.L. y Dionisio formularon en tiempo y forma escritos de oposición. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de treinta días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 203/10. Personadas las partes ante esta Audiencia, la Sala, por auto de 10 de febrero de 2011 , denegó el recibimiento del juicio a prueba y acordó devolver los documentos aportados por Eumof 2000 , S.L. A continuación, señaló el 1 de marzo de 2011 para deliberación, votación y fallo. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El primer motivo de impugnación de la sentencia es infracción del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Caducidad de la acción ejercitada por el señor Dionisio . Caducidad de la acción ejercitada por EUMOF 2.000 , S.L. y falta de legitimación pasiva de esta última al no haber votado en contra del acuerdo de 2.11.2007. Incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia al respecto . La sentencia declara la validez del acuerdo de 2 de noviembre de 2007, que dice: "se acuerda Œ solicitar un informe para comprobar como ha sido construida esa chimenea su peligrosidad o no, y volver a debatir sobre el tema, una vez conocido el informe, en una próxima junta". La sentencia desestima la impugnación por que "no es contraria a la ley, en cuanto no valida la obra ejecutada". No obstante, es preciso dejar constancia de que la acción para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios caduca los tres meses, art. 18.3 LPH , "salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año", y en este caso, como luego veremos, la alteración de los elementos comunes requiere la previa autorización por unanimidad, de modo que la construcción de la chimenea sin esa autorización es contria a la ley.

2. Patrimonial Sebastián & García , S.L. carece interés para recurrir pues la pretensión ejercida contra ella ha sido desestimada, aunque lo haya sido por motivos diferentes a los alegados. El Tribunal Supremo viene sosteniendo que la acción procesal, y por lo mismo todo recurso a la jurisdicción, ha de estar sostenida por un fin e interés legítimo y justificado, careciendo, por tanto, de legitimación para recurrir la parte que no viene perjudicada ni gravada por la resolución que se impugna, al estimar la misma todas sus pretensiones ( sentencias, entre otras, de 28 de octubre de 1971 , 25 de octubre de 1982 , 7 de julio de 1983 , 11 de diciembre de 1985 y 1 de febrero de 1990 ). Es decir, que no cabe apelar si no existe perjuicio o gravamen causado al recurrente con la resolución impugnada y que no se produce perjuicio cuando la cuestión haya sido resuelta de conformidad con lo suplicado por la parte ( sentencias de 7 de diciembre de 1989 y 10 de junio de 1991 ).

SEGUNDO .- 1. Infracción del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , y del artículo 4.1 de los Estatutos Comunitarios . La construcción de la chimenea, que atraviesa el forjado y el tejado hasta al menos un metro por encima de la cumbrera y ocupa una parte del patio de entrada del edificio, altera la configuración y estado exterior del edificio, en los términos a que se refiere el art. 7 LPH . El art. 12, tal y como quedó redactado por la Ley 8/1999 , señala que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para sus modificaciones, el cual no es otro que el de la unanimidad para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, según el art. 17 de la repetida Ley . La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2010 sienta como doctrina "que, dentro de lo que se denomina «estructura» del inmueble, se incluye todo lo que forma parte de la armadura de fábrica de la edificación, como los forjados, y la posibilidad de que cualquier propietario pueda verificar modificaciones en ella es contraria a la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 7.1 y 12 ), y también al principio básico de la copropiedad, por lo que requiere la autorización unánime de la Junta de Propietarios".

2. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 , que reitera la doctrina de la de 15 de diciembre de 2008 , que "el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario de una vivienda o local sujeta al régimen de la propiedad horizontal el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble; distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley ( SSTS 12 de octubre y 15 de diciembre de 2008 ). A su vez, dispone el artículo 12 que «la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo Œ», añadiendo el artículo 17 (el 16 citado en el recurso se refiere a la convocatoria de las Juntas), que los acuerdos deberán adoptarse por unanimidad cuando impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, con algunas excepciones, que no son del caso, relativas al establecimiento o supresión de determinados servicios". En esta linea la sentencia de 23 de octubre de 2008 señala que las obras o modificación de elementos comunes requiriere el acuerdo unánime de los propietarios manifestado en Junta (artículos 5, 7.1, 12 y 17 LPH ).

3. Respecto a la presunta autorización estatutaria -art. 4 de los Estatutos de la comunidad- no fue alegada en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa, lo que plantea un serio problema acerca de su admisibilidad. Pero, al margen de esto, tampoco puede prosperar dado que el recurrente hace una lectura parcial y sesgada del precepto estatuario, porque se refiere a las canalizaciones en general "instaladas en el inmueble para el normal y perfecto funcionamiento de los elementos comunes o privativos de otras fincas y quedan obligados a permitir el acceso [Œ] para realizar en tales elementos las revisiones y reparaciones que fueran necesarias" -folio 207-. Es decir, esta norma estatuaria indica que hay conducciones o instalaciones en general en beneficio de la comunidad o de otra dependencia privada que pueden discurrir por algún elemento privativo, a modo de una servidumbre, pero no autoriza a efectuar obras que comprometan elementos comunes sin autorización de la junta de propietarios.

TERCERO .- Infracción de la doctrina de los actos propios. Indebida apreciación de la prueba . Ya hemos indicado más arriba que las obras que afecten a elementos comunes precisan del acuerdo unánime de los propietarios reunidos en junta, acuerdo que no se ha adoptado. Alega la recurrente que consultó o comunicó telefónicamente la construcción de la chimenea y nadie se opuso. Sin embargo, no es cierto puesto tanto el demandante como Eumof 2000 , S.L. no mostraron su conformidad, al menos no ha demostrado lo contrario. Por otra parte, no se está en el supuesto de un consentimiento tácito de las obras de construcción de la chimenea, en los términos expuestos en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008 , reiterada en la de 5 de noviembre de 2008 y de 16 de julio de 2009 , "[Œ] la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en un elemento común, habida cuenta de que del comportamiento de la parte actora y de la Comunidad de Propietarios resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad". En efecto, construida entre los meses de abril o mayo de 2007, el demandante reaccionó inmediatamente hasta el punto de que pidió incluir esta cuestión en la junta extraordinaria a celebrar el 23 de junio de 2007, lo que no se llevó a cabo en dicha reunión, pero si en la de 2 de noviembre de 2007 que se impugna.

CUARTO .- Infracción de la doctrina jurisprudencial, en virtud de la cual debe examinarse si el acuerdo impugnado causa perjuicio al vecino que lo impugna . Y en relación con este motivo en el último alega infracción de la jurisprudencia aplicable. Existencia de abuso de derecho en el proceder de los actores . Ambos motivos están abocados al fracaso. En los fundamentos precedentes hemos destacado cual es la jurisprudencia aplicable a las obras que impliquen alteración de la estructura del edificio o de las cosas comunes. En cuanto a si les causa perjuicio es preciso destacar que el acuerdo impugnado, adoptado en junta de 2 de noviembre de 2007, no autorizaba la obra. Ya destacaron los demandantes en el acto de la vista cual era el perjuicio que les ocasionaba la construcción de la chimenea, en concreto se refirieron a la ocupación de una parte del patio de entrada. Finalmente, no cabe tildar de abusiva la postura de los demandantes, cuando lo que solicitan es que se respete el régimen previsto en la ley para la adopción de acuerdos que vinculen a todos los propietarios. En todo caso, no se está en el supuesto contemplado en el art. 17.4 LPH . No cabe hacer pronunciamiento alguno sobre el acuerdo adoptado en la junta de 5 de julio de 2008, dado que es posterior a la demanda, y aunque las partes lo introdujeron como hecho y documento relevante ocurrido con posterioridad a la presentación de la demanda en la audiencia previa, art. 426 LEC , no se formularon pretensiones complementarias, según indicó el juez de primer grado en el auto de 16 de marzo de 2010, sin que hayamos podido oír lo contrario en la grabación de la vista. Por otro lado este acuerdo viene a autorizar a posteriori la obra realizada, pero no obtiene la unanimidad exigida en los términos ya expuestos, sin que se haya intentado acudir a los mecanismos legalmente establecidos para completarlo en los supuestos en los que es preciso el acuerdo mayoritario o unánime.

QUINTO .- Respecto a la impugnación del auto de 28 de enero de 2009, recurre Patrimonial Sebastián y García , S.L. la condena en costas de que es objeto. Alega que en el recurso de reposición Eumof 2.000 , S.L. no solicitó que se impusieran las costas a las partes. Ha de estimarse el recurso, aunque no por el motivo alegado, ya que en la imposición de costas, de no haber una norma específica, regirán las normas de los arts. 394 y siguientes, y con carácter general el principio objetivo del vencimiento. En este caso la resolución impugnada impone las costas al estimar un recurso de reposición, art. 453 , en cuyo caso es regla preferente la prevista en el art. 398.2 LEC , según la cual en caso de estimación total o parcial del recurso no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes. Regla, esta última, que también debemos aplicar a las costas ocasionadas por el recurso de apelación que al menos estimamos en este particular.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Patrimonial Sebastián y García , S.L. contra el auto de 28 de enero de 2009, cuya condena en costas revocamos. Desestimamos el recurso de apelación contra la sentencia indicada, que confirmamos. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y acordamos la devolución del depósito formalizado para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación y de infracción procesal, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.