Sentencia Civil Nº 60/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 795/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00060/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 795/10

Asunto: ORDINARIO 413/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.60

En Pontevedra a siete de febrero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 413/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 795/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Héctor representado por el procurador D. DOLORES ABELLA OTERO y asistido por el Letrado D. EMILIA GONZÁLEZ MOCIÑO, y como parte apelado-demandado: D. Leoncio , DÑA Rosaura , representado por el Procurador D. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, y asistido por el Letrado D. JUAN SNATORUM VARELA, sobre daños, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 26 febrero 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Héctor contra Leoncio y Rosaura .

Debo estimar y estimo parcialmente la reconvención interpuesta por Rosaura (sucesora procesal de Leoncio ) y debo condenar y condeno a Héctor a la retirada de los tubos de plástico colocados en la facha oeste; retirada de los tubos de plástico negros de unos 25 milímetros colocados exteriormente en el patio de luces, retirada de todas las ventanas exteriores del piso primero para colocarlas en la situación que tenían antes de ser modificadas, retirada la parte baja de la jardinera del segundo piso del edifico.

Debo condenar y condeno al demandante al pago de las costas de la demanda en tanto que íntegramente desestimada.

Debo condenar y condeno a cada parte a abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad al ser parcial la estimación de la reconvención.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Héctor , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de febrero para la vista de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- De la demanda reconvencional.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Héctor se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio ordinario nº 413/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados que desestimó su pretensión de condena a los demandados D. Leoncio y su esposa Dª Rosaura a que, respecto del edificio en régimen de propiedad horizontal del que son únicamente copropietarios procedan a ejecutar en las fachadas delantera y lateral del edificio todas las obras de demolición, revestimientos, acabados y pintado que obran en el informe pericial que presenta que serán satisfechos en la proporción que ostentan en la división horizontal del 60% y 40%; y a indemnizarle en 2.558,64? por los daños causados en las dependencias de su vivienda.

D. Leoncio contesta a la demanda en propio nombre y beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa oponiéndose a la misma y reconviniendo contra D. Héctor y su esposa Dª Hortensia para que retiren los dos tubos de plástico colocados en el exterior de la fachada Oeste del edificio de litis que van desde el suelo al piso primero y el tubo de desagüe exterior, colocado para dicho piso; retirar los tubos de plástico negro de unos 25 m de diámetro colocado exteriormente en el patio de luces, desde la cubierta hasta el primer piso situado en la fachada Este del edificio arriba citado; retirar todas las ventanas exteriores del piso primero y colocarlas en la situación que tenían antes de ser modificadas, o sea, en el interior de los alféizares, reparar la parte baja de la jardinera del piso segundo del citado edificio y a aprobar con él la reparación del tejado, las filtraciones de agua procedentes del patio de luces al taller, impermeabilizar las jardineras de la fachada Sur; pintado y acondicionamiento de las cuatro fachadas del edificio, reparar o sustituir el tubo de desagüe de fecales que baja de los pisos y penetra en el taller y llevarlo al exterior del edificio y pintado y acondicionamiento del hueco de escaleras.

De dicha demanda reconvencional se ha dado traslado a D. Héctor que la contesta en nombre propio según obra en autos previo Auto de admisión de 23 de octubre de 2007 (f. 144) en el que se acuerda dar traslado de la reconvención a la parte actora para que en el plazo de veinte días hábiles la conteste, como así hizo.

Pues bien, resulta meridiano que, sean cuales sean los motivos, razones o argumentos que asistan a los litigantes, es lo cierto que se aprecia por el tribunal un vicio insubsanable en esta alzada cual es la falta de traslado de la demanda reconvencional a Dª Hortensia y ello desde una doble perspectiva: una, porque ya los demandados reconvinientes dirigían contra ella EXPRESAMENTE -lo que permite el actual art. 406 de la LEC - su demanda reconvencional, es decir solicitaban su condena y no se dio respuesta a esta pretensión; dos, porque aunque no lo hubieran hecho, tratándose, en parte, del ejercicio de una acción real (la negatoria de servidumbre que es en lo que consiste la retirada de tubos de la fachada del edificio, y otras modificaciones de calado en las ventanas) es obvio que la Sra. Hortensia debía ser demandada individualmente en calidad de copropietaria ganancial con su marido (según afirma este en el primer hecho de su demanda) de un piso en el inmueble de litis, porque es sabido que como reitera la STS de 22 de Octubre de 1998 el "litis consorcio pasivo necesario" se encuentra regido "por el principio fundamental de quedar obligados los Tribunales a cuidar que el litigio se ventile con la presencia en juicio de quienes pudieran resultar afectados por el fallo, con el fin de evitar la posibilidad de fallos contradictorios y el quebrantamiento del principio de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, dado que la veracidad de la cosa Juzgada exige la concurrencia de cuantos debieron ser demandados y que la válida constitución de la relación jurídico-procesal requiere la integración en el mismo de todos los elementos subjetivos vinculados frente al actor." Ya esta Audiencia en SA Pontevedra. 13-dic-1994 (Pte.Alfaya) había dicho a propósito del ejercicio de una acción real de servidumbre que "...la excepción invocada ha de ser acogida, contradiciéndose la postura del Juzgador de la primera instancia con la doctrina jurisprudencial atinente al caso, a cuyo tenor: A) Cuando se ejercitan acciones personales derivadas de contratos en el que uno de los cónyuges no tuvo intervención, no es menester demandar al cónyuge no interviniente ( SSTS de 9-7-84 , 10-6-85 , 27-11-90 , y 12-6-92 entre otras). B) Es preciso, por el contrario, demandar a ambos cónyuges cuando se promueva una acción personal ex contractu, como sucede, por ejemplo, con el ejercicio de una acción resolutoria de un contrato de compraventa ( SSTS de 6-6 - 8 , y 25-1-90 ) y aun no interviniendo directa y personalmente en el mismo el cónyuge, pero celebrado por el cónyuge "para su sociedad conyugal", adquiriendo el bien comprado para la sociedad de gananciales. C) Que es obligada la presencia en juicio de los dos cónyuges cuando se ejerciten acciones reales atinentes a bienes gananciales, cuya disponibilidad requiere el consentimiento de los dos, según el tenor de los arts. 1375 y 1377, párrafo primero del Código Civil , sin que a esto se oponga el art.1385 , párrafo segundo, porque cuando este último precepto concede a cada uno de los cónyuges, y de forma indistinta, la facultad de defender los bienes y derechos comunes, esto no significa nada más que cualquiera de ellos está legitimada para hacer la antedicha defensa, pero no que pasivamente soporte con exclusividad el ejercicio de una acción que, por afectar a ambos, debió ser dirigida contra los dos ( SSTS 22-7-91 , 26-7-93 ).

La anterior circunstancia obliga a estimar de oficio una nulidad de actuaciones y retrotraerlas al momento en que se ha cometido la falta de emplazamiento a la Sra. Hortensia , ordenando que así se haga y se le dé oportunidad de contestar a la demanda reconvencional.

Desde luego no resultan atendibles los argumentos de los letrados informantes en el acto de la vista sobre la innecesariedad de proceder al emplazamiento, bien aduciéndose que "la Sra Hortensia iba a realizar la misma contestación que su marido y proponer las mismas pruebas", porque ello aparte de ser su un futurible y "usurpar" la posición de parte que le convenga a su marido a base únicamente en la idea de vínculo matrimonial, parece sino poco técnico, más propia de otro momento histórico en el que la mujer precisaba de la "licencia marital".

Es más, nos preguntamos, si de estimarse la reconvención a la ejecutada, la eventual condena que recayese se podía ejecutar contra ella en la medida que no es parte en el procedimiento, la respuesta es evidentemente negativa y en consecuencia la pretendida por las partes economía procesal que se conseguiría evitando ahora la nulidad, si hubiere francamente vulnerado.

SEGUNDO.- De la sucesión procesal.- La demanda principal a que se contraen las presentes actuaciones se ha formulado el 4 de julio de 2007, después de la fase declarativa y previa al período probatorio, el 27 de marzo de 2008, por la representación del Procurador demandado se presenta escrito con arreglo al cual: "El pasado día 7 de marzo de 2008 ha fallecido mi representado D. Leoncio , como se acredita con la copia de la certificación del Registro Civil de Pontevedra del 13 de marzo de 2008, que se adjunta por lo que de conformidad con el art. 16 de la LEC interesa la suspensión del procedimiento para seguir los trámites de dicho precepto" . La providencia de 1 de abril de 2008 establece que "Constando el fallecimiento de D. Héctor , parte demandada en este juicio, estése a la espera de que transcurra el plazo de CINCO DÍAS señalado en la artículo 16.2 de la Ley 1/2000, de EC para que se persone el/los sucesores del litigante fallecido en las presentes actuaciones. Se suspende el curso del proceso."

El 14 de abril siguiente se persona en los autos D. Leoncio , anunciándose hijo del demandado con quien se entienden las actuaciones de aquí en adelante como sucesor procesal en compañía de su madre, la también demandada Dª Rosaura .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 16 de la LEC :

1. Cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos.

Comunicada la defunción de cualquier litigante por quien deba sucederle, el Secretario judicial acordará la suspensión del proceso y dará traslado a las demás partes. Acreditados la defunción y el título sucesorio y cumplidos los trámites pertinentes , el Secretario judicial tendrá, en su caso, por personado al sucesor en nombre del litigante difunto, teniéndolo el Tribunal en cuenta en la sentencia que dicte.

2. Cuando la defunción de un litigante conste al Tribunal que conoce del asunto y no se personare el sucesor en el plazo de los cinco días siguientes, el Secretario judicial por medio de diligencia de ordenación permitirá a las demás partes pedir, con identificación de los sucesores y de su domicilio o residencia, que se les notifique la existencia del proceso, emplazándoles para comparecer en el plazo de diez días.

En la misma resolución del Secretario judicial por la que se acuerde la notificación, se acordará la suspensión del proceso hasta que comparezcan los sucesores o finalice el plazo para la comparecencia.

Pues bien, resulta acreditado en autos únicamente el fallecimiento de D. Leoncio en marzo de 2008, ahora bien, como quiera que no se aportó ni tampoco se solicitó el "título sucesorio" no se tiene constancia ni de la condición de sucesor por parte de D. Leoncio y, sobre todo que estén llamados todos aquéllos a los que podría interesar hacerlo. Tan es así que en el escrito de contestación al recurso de apelación es el propio hijo del demandado fallecido el que pone de manifiesto que a su hermana Dª Susana Teresa se le ha adjudicado un piso en el mismo inmueble en el que habrían de llevarse a cabo las obras de mantenimiento, y que se vería directamente afectada y condenada sin ser oída de resultar estimada la demanda en tanto miembro de la comunidad de propietarios que habría de costearla, ya fuera en su condición de "sucesora" de su padre -principalmente- como de parte integrante de la citada comunidad. Así pues, precisamente al no haberse seguido los trámites previstos en el art. 16 se ha omitido que pudiera llevarse a cabo lo en él previsto, cuando indica que "....y no se personare el sucesor en el plazo de los cinco días siguientes, el Secretario judicial por medio de diligencia de ordenación permitirá a las demás partes pedir, con identificación de los sucesores y de su domicilio o residencia, que se les notifique la existencia del proceso, emplazándoles para comparecer en el plazo de diez días".

La posición del letrado reconviniente demandado en el acto de la vista, rechazando la posible nulidad por esta causa, resulta frontalmente opuesto a lo solicitado en el escrito de contestación a la apelación. Asimismo que la letrada del actor afirma que ninguna alegación podía ya formular la sucesora Dª Susana, tampoco se compadece con las circunstancias del procedimiento porque las posibilidades de actuación no se reducen a la fase de proporción de prueba sino también a las diligencias finales, recursos e incidentes como el de nulidad por ejemplo, incluso de la sentencia que se dicte sobre el fondo en esta alzada sin haberle dado la oportunidad de intervenir.

Tampoco debe olvidarse que D. Leoncio no sólo fue demandado en los presentes autos, sino también demandante porque reconvino, y de ahí el interés en que a la citada sucesora se le puede dar la oportunidad de sostener o no la posición procesal de su padre, una vez hecho sería cuando cobraría su sentido el escrito de su hermano D. Leoncio y de su madre en el sentido de que actúan "en beneficio de la comunidad hereditaria".

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debíamos declarar y declarábamos la nulidad de actuaciones en los presentes autos de Juicio Ordinario nº 413/07 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados respecto de la demanda formulada por D. Héctor representado por la Procuradora Dª Dolores Otero Abella contra D. Leoncio y Dª Rosaura representados por el Procurador D. Gabriel Santos Conde desde el emplazamiento de la demanda reconvencional a la parte actora a fin de que:

Se dé oportunidad de contestar a la demanda reconvencional a Dª Hortensia , manteniéndose el resto de la prueba pretendida.

Se requiera a D. Leoncio y a Dª Rosaura a fin de que acredite el título sucesorio de su padre y esposo demandado y se les dé traslado a los eventuales sucesores del mismo, aparte del personado ya en autos, para que si lo desean puedan personarse en cinco días

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.