Sentencia Civil Nº 60/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8140/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8140/2010

REFERENCIA: VERBAL

FALLO: CONFIRMATORIA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE MARCHENA

S E N T E N C I A Nº 60

PRESIDENTE ILMO. SR.

MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS

RAFAEL SARAZÁ JIMENA

FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ ------------------------------------------------------

En la Ciudad de SEVILLA a quince de febrero de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 14 de Julio de 2010 recaida en autos nº 312/2009 seguidos en el JUZGADO MIXTO Nº2 DE MARCHENA promovidos por Purificacion , representada por el Procurador D.Francisco Jose Pacheco Gomez, contra Rosalia representado por el Procurador Sr TORTAJADA SANCHEZ JESUS ; y Jaime y Justiniano ,sobre desahucio por precario pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosalia contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº2 DE MARCHENA cuyo fallo es como sigue: "Estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Aguilar Morales, actuando en nombre y repesentacion de Purificacion declaro que Rosalia ocupa la vivienda sita en la calle DIRECCION000 numero NUM000 (planta Alta) de Arahal en situación de precario, apercibiendosela de que tendrá lugar su lanzamiento si no procede a su desalojo e imponiéndole de forma expresa las costas de esta procedimiento.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Rosalia que fue admitido en ambos efectos,remitiéndose los autos a este Tribunal, dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Los antecedentes vinieron constituidos por una acción de desahucio por precario que interpone la madre del codemandado del que había adquirido una parte en el condominio existente en la vivienda que dicho codemandado disfrutaba y ocupaba en la parte alta de la vivienda, cuyo bajo albergaba a dicha madre, junto con su pareja de hecho, y codemandada, la que carecía de título dominical alguno sobre la misma; finalmente la actora, mediante compra a otros condóminos, vino a adquirir la totalidad, siendo como única titular dominical de la finca como ejercitó la acción de desahucio por precario al haberse roto la convivencia marital de la pareja de hecho y permanecer en la vivienda exclusivamente la que fuera pareja del hijo de la actora; en el procedimiento, dicha pareja reconvino ejercitando la acción de nulidad de la transmisión a su madre por parte del hijo codemandado en cuanto a su cuota de condominio, por entender que, conforme al art. 1320 del Código Civil , debió mediar consentimiento; precisamente la sentencia ahora recurrida analizó la necesidad de dicho consentimiento, consideró que no es aplicable el régimen del código civil a las parejas de hecho o las convivencias more uxorio, y que solo mediante actos que pudieran haber puesto de manifiesto un deseo expreso de las partes de someterse a alguno de los regímenes económicos del matrimonio es como les podría ser de aplicación, y, por ello, y sobre ese entendimiento, entra a analizar la prueba practicada para conocer si los convivientes, y en concreto la codemandada, habrían realizado alguna puesta en común o querido constituir alguna especie de comunidad sobre la vivienda objeto de la acción de desahucio que permitiese la exigencia de consentimiento del art. 1320 del Código Civil , para concluir con una negativa que le permite estimar íntegramente la demanda de desahucio, y declarar éste con los apercibimientos legales.

SEGUNDO : Dos serían las cuestiones a resolver: la primordial si es de aplicación a las convivencia more uxorio la regulación contenida en el derecho positivo vigente, en particular el régimen del art. 1320 ; y otra, el alcance de esta propia normativa. Comenzando por este segundo, hemos de convenir con el apelante en que yerra la sentencia al valorar el contenido de dicho precepto, toda vez que su literalidad permite afirmar la inexigencia de régimen jurídico específico de titularidad sobre la vivienda para la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para los actos de disposición que uno de ellos pretenda llevar a cabo sobre la vivienda, que es lo que constituye el objeto de la protección legal, en cuanto que constituye el hogar familiar. Así, expresamente el precepto exige el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para disponer de los derechos sobre la vivienda y muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges. Por tanto la cuestión o problemática no radica tanto en determinar si se había originado algún tipo de comunidad entre los convivientes, cuanto en determinar si de alguna manera pudiera serles de aplicación este régimen legal, dado que no se discute que los actos de disposición llevados a cabo por el cotitular del inmueble, en concreto la transmisión a su madre de su cuota de copropiedad, lo fueron sin mediar el consentimiento de su pareja de hecho, puesto que, de serle de aplicación, aún careciendo la apelante de cualquier derecho sobre la vivienda habitual, hubiese requerido el consentimiento de la misma, lo que hubiese justificado la acción reconvencional de nulidad de la transmisión. En todo caso, la indagación acerca de algún régimen de comunidad que los convivientes hubieran querido constituir, de acreditarse conllevaría la aplicación de las normas comunes sobre comunidad de bienes como oponibles a la acción de desahucio por precario, pero no necesariamente a la aplicación del art. 1320 Código Civil previsto para las uniones matrimoniales.

TERCERO: Decíamos que acaso resultase irrelevante el análisis de la aplicación del régimen del Código Civil a la unión de hecho en relación con la anulabilidad de la transmisión operada por el copropietario codemandado a favor de su madre actora, porque, imaginemos que tal transmisión no se hubiese dado, o que la acción de nulidad hubiese debido prosperar, comoquiera que es admitida la ruptura convivencial de la pareja, nos encontraríamos ante el supuesto de un copropietario, condición que entonces tendría la actora madre, ejercitando acción de desahucio por precario frente a la pareja de hecho; partiendo de la presunción, según doctrina jurisprudencial consolidada, de actuar en beneficio de la comunidad y por tanto poseer legitimación activa todo copropietario, de no estimarse la acción por precario, suponiendo, como es el supuesto de autos, que la ocupante no puede invocar otra titularidad o derecho que no fuese derivado del que tenía como copropietario su pareja codemandada, resultaría que se estaría otorgando a dicha ocupante una condición o protección jurídica de superior rango a la otorgada a la esposa separada con atribución judicial del uso de la vivienda conyugal, supuestos en los cuales la doctrina del Tribunal Supremo ha sido la de considerar que la sentencia de separación con atribución del uso no puede hacer nacer derechos o relaciones jurídicas antes inexistentes. Si bien puede mantenerse que el Tribunal Supremo se había pronunciado tiempo atrás manteniendo en alguna ocasión la posesión de los hijos y su madre en el caso de cese de convivencia familiar cuando se había venido ocupando por la familia como vivienda una de los padres del progenitor (así la sentencia de 2 de diciembre de 1992 ), sin embargo ya en la sentencia de 31 de diciembre de 1994 el Tribunal Supremo señaló - y luego ha seguido esta línea jurisprudencial - que siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda.

CUARTO : Y, específicamente, con relación a la aplicación sin más del régimen del Código Civil a las relaciones de hecho o convivencia more uxorio, la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales se decanta por su inaplicación, así sucede en los supuestos de las Audiencias de Madrid, sentencia de 24-03-08 , JUR 129560; Murcia, sentencia de 18-05-06 , JUR 195678; Barcelona, sentencia de 20-04-05 JUR 172364; Madrid, sentencia de 31-01-05 , JUR 110160; Madrid, sentencia de 13-01-04 , JUR 251766; Tenerife, sentencia de 10-06-02 , JUR224508; Jaén, sentencia de 23-05-97 , AC 1069; Huesca, sentencia de 08-10-98 , AC 7846; Córdoba, sentencia de 20-06-01 , JUR 273397; Valencia, sentencia de 14-07-08 , JUR 307854; Tenerife, sentencia de 12-03-10 , JUR 12835; Huelva, sentencia de 01-07-08 , JUR 55378; Barcelona, sentencia de 08-03-05 , JUR 116586; Málaga, sentencia de 22-10-03 , JUR 12324; La Coruña, sentencia de 29-12-00 , JUR 96300; Valladolid, sentencia de 18-11-00 , JUR 30903; Sevilla, sentencia de 10-01-02, JUR 110402. Por su parte, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de enero de 2001 nos dice que: "Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 , citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que "esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unión paramatrimonial (more uxorio), por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, haya de llevar aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes (llámese gananciales, sociedad universal de ganancias, condominio ordinario o de cualquiera otra forma), sino que habrán de ser los convivientes interesados los que, por pacto expreso o por sus "facta concludentia" (aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común) evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a titulo oneroso) durante la duración de la unión de hecho"; doctrina que reitera la sentencia de 27 de mayo de 1998 según la cual "del hecho de que exista una convivencia "more uxorio" no se puede deducir sin más aquella voluntad; si alguna deducción lógica cabe hacer es la de que cada uno conserva su total independencia frente al otro; que no quieren contraer obligaciones recíprocas personales y patrimoniales que nacen del matrimonio. Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente, respetando los límites generales del art. 1255 del Código Civil ; o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo carácter patenticen que quieran constituir una sociedad o una comunidad de bienes".

En definitiva, la inexistencia de derecho alguno que ampare la posesión de la vivienda por parte de la codemandada, habiendo devenido, tras la ruptura convivencial, ocupante por mera tolerancia, justifica la acción de desahucio por precario, y así ha de declararse, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia, puesto que cuanto queda razonado hace ocioso cualquier consideración sobre el motivo cuarto del recurso de apelación relativo al supuesto fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil .

QUINTO : De conformidad con lo regulado en el art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas causadas en esta apelación a la parte apelante dado el signo del fallo.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosalia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de Marchena, recaída en autos nº 312/2009, la que confirmamos. Imponemos las costas de esta apelación a la parte apelante.

Al desestimarse el recurso de apelación el recurrente perderá el deposito constituido al que se dará el destino legal pertinente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a veintidos de Febrero de dos mil once

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia publica la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el núm.60 de que certifico.