Sentencia Civil Nº 60/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 413/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 413/2010

Autos no 1122/2009

Jdo. 1a Inst. no 6 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de febrero de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dona Cecilia , contra la sentencia dictada en los autos no 1122/2009, guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 6 de La Laguna, promovidos por dona Cecilia , representada por el Procurador dona Natalia de la Rosa Pérez y asistida por el Letrado don Atanasio Ramírez García contra don Marcos , representado por el Procurador don José Luis Salazar de Frías y de Benito y asistido por el Letrado dona Sara Verde Daza, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Carmen María Rodríguez Castro, dictó sentencia el veintiuno de enero de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. De La Rosa Pérez, actuando en nombre y representación de dona Cecilia contra don Marcos , representado por el procurador Sr. Salazar De Frías De Benito, y en su consecuencia, se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

1.- La guardia y custodia del menor Luis Francisco se atribuye a dona Cecilia , siendo la patria potestad compartida entre ésta y el padre, don Marcos .

2.-En cuanto al régimen de visitas, en defecto del acuerdo a que lleguen los progenitores será el siguiente:

El padre tendrá derecho a comunicar con el menor los fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, pernoctando en el domicilio paterno o el de sus abuelos paternos. Igualmente tendrá derecho a comunicar con el menor, los miércoles de cada semana, desde las 15 horas hasta las 20 horas. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno, pudiendo hacer la entrega y devolución, tanto el padre del menor como cualquiera de los abuelos paternos.

En vacaciones, corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Carnavales, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección del período a la madre los anos pares y al padre los anos impares.

Los progenitores se obligan a llevar al menor al campo de fútbol cuando tenga partido salvo causa justificada.

En los períodos vacacionales, el padre indicará a la madre el lugar donde se encuentre con su hijo y permitirá al menor comunicarse vía telefónica con la madre al menos en una ocasión cada dos días.

Si por alguna circunstancia de especial relevancia, traslado de trabajo o enfermedad, algún cónyuge no pudiera tener consigo a su hijo durante algún período vacacional que le corresponda estar con él, previo aviso telegráfico o de cualquier otra forma admitida en derecho y donde quede constancia, el hijo quedará en companía del otro progenitor, rigiendo lo pactado para las visitas semanales.

Caso de enfermedad o síntomas que pudiera padecer el menor, deberá ponerse en conocimiento inmediatamente del otro progenitor, quién podrá visitarlo, sin ninguna limitación allí dónde se encontrare.

3.-El padre abonará a la madre, en la cuenta no NUM000 entre los días 1 y 5 de cada mes, la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos. Dichas cantidades se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u organismo oficial que lo sustituya, automáticamente y sin necesidad de requerimiento. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del menor, material escolar, actividades escolares y extraescolares, viajes escolares, comedor escolar, gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado de las partes, y en general cualquier gasto que no se genere regularmente mes a mes, previa reclamación y justificación de los mismos, debiendo efectuar el abono el otro progenitor al mes siguiente de la reclamación y justificación.

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se contrae a una de las medidas acordadas por la sentencia de la primera instancia, la relativa a la cuantía de la pensión alimenticia asignada a favor del hijo menor de los litigantes, que la recurrente considera exigua.

SEGUNDO.- En relación con el motivo de recurso conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo.

También ha de recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle su contribución por este concepto, con ingresos acreditados, aunque sin duda la forma principal de prestarla sea teniendo al hijo en su companía en la vivienda familiar.

TERCERO.- En la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio de los hijos y de atender a sus necesidades, en este caso, para la relativa ponderación de las circunstancias económicas, debe significarse que en la contestación a la demanda no se proporcionan hechos claros para fundamentar la cuantía, es más nada se dice por el demandado de sus ingresos, al parecer como pintor, según alega al actora, y en los procedimientos matrimoniales, aunque remitidos a los trámites del juicio verbal, ha de estarse a la exigencia establecida en el art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la contestación se ajuste a la forma prevista para el juicio ordinario, (art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el efecto preclusivo del artículo siguiente, por remisión del art. 405 ), y en el art. 456, apartado primero, de la misma Ley de Enjuiciamiento , que prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", por lo que no puede jugar en su favor el demandado la aplicación de las reglas que en materia de carga de la prueba contienen el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con sus ingresos, porque si no pueden conocerse con exactitud los ingresos es porque el perceptor no los facilita, lo que solo puede ir en su perjuicio, pues de su conocimiento son, y ha de tenerse en cuenta el criterio de aplicación de la norma del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que dicho principio debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de normalidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción, con independencia de la posición procesal de cada parte.

Por otra parte, en cuanto al argumento que reside en la fuerza del convenio regulador firmado por la demandante, pero no ratificado en el Juzgado, no se comparte por la Sala pues, como ya dijimos en nuestras sentencias de de 14-4-2008 y 15-3-2010 , por ejemplo, no es correcto "declarar plenamente vinculante y eficaz para las partes la propuesta de convenio regulador de los efectos de la separación matrimonial que no llegó a ser ratificada.

No puede predicarse de un convenio puro de este tipo semejante eficacia por dos razones lógicas y de sentido común: La primera, que en la realidad de las cosas se trata de un acto preparatorio de derecho de familia que no tiene otra finalidad que la de llegar a ser aprobado judicialmente, previa su ratificación, de tal modo que si no llega a serlo, dicha finalidad se frustra, por lo que no puede tener más valor que el orientador, según los casos, entendido en su conjunto, y con el factor de corrección que supone su estipulación voluntaria, mientras que ahora se debate la imposición de medidas sobre las que hay litigio.

Nótese, por ejemplo, que la STS de 25-1-2005 , para aplicar la doctrina del "venire contra proprium "factum"", derivada de los arts. 1058 y 1255 del Código Civil , declara que hay que estar a lo aprobado por las partes voluntariamente, sin vicios del consentimiento respectivo, tras la labor del Letrado -aquí Letrados- que aunó la voluntad de las mismas logrando una composición de las disputas que surgieron durante el periodo negocial entre los cónyuges, pero el TS parte de que el convenio regulador fue aprobado por la sentencia de separación, y por tanto fue ratificado por las partes previamente, y es en tal caso cuando rechaza que se susciten de nuevo las disputas en el pleito, aplicando la doctrina antes referida". Criterio de pertinente aplicación a este caso, en que no sirven las propuestas del convenio, y menos aun considerar una aislada de las demás que o componen.

CUARTO.- Así pues, ya que como se dijo, en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , atendiendo al criterio decisivo de las necesidades del hijo, y teniendo en cuenta muy particularmente las circunstancias, constituidas por la enfermedad de Diabetes Mellitus que padece acreditada por el informe médico aportado con la demanda, ante esto cualquier otra consideración debe ceder a la mejor atención de las necesidades del menor, por lo que la Sala, apreciando que la aplicación del criterio por el que se califican de ordinarios o extraordinarios los gastos médicos y farmacéuticos, de modo que, como se puntualizó en las sentencias de esta Sala de 22-5-2006 , de 29-10-2007 , 19-1-2009 y 15-12-2009 , además de que los gastos correspondientes a matrícula, uniformes, libros y material escolar son ordinarios de la educación, no extraordinarios, debiendo considerarse comprendidos incluso en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civil , se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos periódicos o previsibles, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisible, de manera que han de reputarse ordinarios incluso los relativos a las actividades extraescolares en tanto que se trate de actividades regulares propias del centro educativo, según alega la recurrente, y así también han de reputarse ordinarios en este caso particular, como asimismo alega la recurrente, todos los originados por la referida enfermedad porque participa de los caracteres de previsibilidad y periodicidad propias de los ordinarios, y puesto que la pensión alimenticia que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, en consecuencia, la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo, para que puedan subvenirse sus específicas necesidades, particularmente las alimenticias e incluso, en la medida en que no estén atendidas por el servicio público de salud, médicas y farmacéuticos, por lo que la Sala estima como cuantía la de 330 euros al mes, en lo que se ha de estimar el recurso interpuesto.

Ha de recordarse también a este efecto la pertinencia del uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

QUINTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la improcedencia de hacer imposición expresa de las costas del mismo al resultar estimado, según lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Cecilia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, y revocar dicha resolución en la misma medida, para estimar la demanda en parte con referencia únicamente al particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor del hijo de los litigantes, que se fija en la suma de 330 euros al mes, y en los términos expresados en el fundamento cuarto respecto de los gastos ordinarios y extraordinarios; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.