Sentencia Civil Nº 60/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 33/2012 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00060/2012

CORUÑA 4

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 33/12

FECHA DE REPARTO: 13/1/12

S E N T E N C I A

Nº 60/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a diez de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000149 /2011 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2012, en los que aparece como parte demandante apelante, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VISITACION HELIODORA GONZALEZ PEREIRA, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS ALONSO ZATO, y como parte demandada apelada, Joaquina , representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ÁNGELA MARINA CORTIÑAS RIVAS, asistido por el Letrado D. JUAN ANTONIO ARMENTEROS CUETOS, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE A CORUÑA, de fecha 29/7/11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. González Pereira, en nombre y representación de Banco Santander S. A., debo condenar y condeno a la demandada doña Joaquina a que abone a la actora la cantidad de dos mil setenta y ocho euros con veintinueve céntimos (2.078,29 euros), más los intereses legales desde el 25 de junio de 2010. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por BANCO SANTANDER, S. A., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la reclamación de cantidad del saldo del contrato de tarjeta de crédito, que celebraron la entidad actora BANCO DE SANTANDER S.A. y la demandada Dª Joaquina , con fecha 21 de septiembre de 2006, en cuya virtud se le entregó a la demandada la tarjera número NUM001 , señalándose que, como consecuencia de las disposiciones correspondientes, a 3 de marzo de 2010, dicha cuenta arrojaba un saldo a favor de la actora de 4.411,46 euros. Igualmente actora y demandada concertaron, por vía telefónica, otro contrato de tarjeta de crédito, en cuya virtud se le entregó la tarjeta nº NUM000 , la cual, como consecuencia de cargos y disposiciones, a fecha 5 de marzo de 2010 arrojaba un saldo a favor del Banco de 5270,86 euros. Por último, las partes, con fecha 27 de septiembre de 2007, firmaron un contrato de préstamo personal por cuantía de 3000 euros, que arroja un saldo a favor del BANCO DE SANTANDER de 2078,29 euros, reclamación esta última a la que se allanó la parte demandada. El importe total de lo reclamado ascendió a la suma de 11.760,61 euros.

La pretensión actora se tramitó inicialmente como petición monitoria, a la cual se acompañaron el contrato de tarjeta de crédito mastercar estándar de fecha 21 de septiembre de 2006, relativo a la tarjeta de crédito NUM001 , en el que figura como cuenta de domiciliación de pagos la número NUM002 , así como el contrato de tarjeta de crédito box mastercad, de 5 de enero de 2007, número de tarjeta NUM000 , figurando en ella como cuenta de domiciliación la nº NUM002 .

Se acompañó con la demanda los extractos mensuales de las mencionadas tarjetas de crédito, en el que figuran las concretas operaciones llevadas a efecto con las mismas con indicación de fecha, establecimiento o cajero e importe concreto de la operación.

Formulada oposición a la petición monitoria se procedió a la reconversión del procedimiento en juicio ordinario por razón de la cuantía, formulándose la correspondiente demanda por la entidad actora, impugnando la demandada el saldo deudor reclamado.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad, que estimó la demanda exclusivamente por el importe del préstamo concertado negándolo por el saldo de las tarjetas de crédito, al considerar que no resultó probado.

Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso el recurso de apelación que nos ocupa.

SEGUNDO: Entre la entidad actora y la demandada se celebró un denominado contrato de tarjeta de crédito, que tiene por objeto la emisión de una tarjeta de tal clase, que podemos definir como un documento de plástico, de carácter personalísimo, que incorpora una banda magnética o chip informático, que es creada por una entidad financiera o establecimiento mercantil, que permite a su titular adquirir en el mercado bienes y servicios, sin desembolso de numerario, así como la retirada física de dinero en un cajero automático.

Puede cumplir tres funciones fundamentales en el tráfico jurídico, actuando como medio de pago, instrumento de crédito y también como garantía, en tanto en cuanto la entidad emisora garantiza el pago de los servicios o bienes a los terceros prestadores de los mismos, que carga en la cuenta del usuario de la tarjeta, al que reclama, en su caso, los descubiertos que se producen en la misma.

Las tarjetas pueden ser bilaterales, que son las expedidas por el propio establecimiento proveedor de los bienes o prestador de los servicios, y trilaterales, en las que confluyen tres sujetos distintos: el emisor de la tarjeta, el usuario de la misma y la entidad prestadora de los bienes y servicios. E incluso pueden ser multilaterales, cuando interviene el emisor como concesionario o franquiciado de una marca de tarjetas.

Es por ello que el régimen jurídico de las precitadas tarjetas es complejo, en cuanto confluyen normalmente tres relaciones jurídicas:

La primera de ellas la que se entabla y desarrolla entre el emisor y el usuario. Se trata de un contrato consensual, sinalagmático, oneroso, conmutativo, mercantil, generalmente bancario, de adhesión y atípico, en virtud del cual se entrega por la emisora al usuario la tarjeta para hacer uso de la misma bajo las condiciones pactadas.

La segunda es la relación convencional existente entre el usuario y el establecimiento adherido al sistema, que es de naturaleza causal, normalmente de compraventa, determinante de la utilización de la tarjeta como instrumento de pago de la deuda contraída.

Y una tercera relación jurídica, que es la que vincula al emisor y el establecimiento adherido ( contrato de aceptación de la tarjeta ), por mor de la cual éste se compromete a admitirla como medio de pago. Se ha considerado este vínculo convencional como próximo al descuento bancario, pero sin cláusula "salvo buen fin" o una estipulación a favor de tercero e incluso como un contrato de colaboración interempresarial.

En las relaciones entre usuario y entidad emisora, ésta se obliga frente a aquél a pagar las deudas contraídas, concederle crédito dentro de los límites pactados, remitirle extractos del movimiento de la cuenta vinculada a la tarjeta y a garantizar la fiabilidad de los cajeros automáticos utilizados. La Recomendación de la Comisión de la Unión Europea nº 97/489/CE, de 30 de julio de 1997, relativa a las transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago establece que compete a la entidad bancaria "demostrar que la transacción fue registrada y contabilizada correctamente y que no resultó afectada por ningún fallo técnico o cualquier anomalía".

La entidad emisora con respecto al establecimiento adherido se compromete a pagar las facturas que adeuden los usuarios y comprobar la regularidad de las mismas o cargos presentados por dicho establecimiento.

TERCERO: Pues bien es objeto de reclamación, en este litigio, el importe de los saldos de la cuenta corriente anudados a las tarjetas de crédito que son cuestionados por la parte demandada.

Al respecto la entidad actora únicamente aporta, primero con su petición monitoria y después con la demanda, unos extractos de cuenta, en donde figuran las operaciones registradas, que teóricamente ampararían la reclamación efectuada -aún cuando el saldo que figura en los mismos tampoco coincide exactamente con la suma reclamada y no se justifica liquidación de intereses- pero que se impugnaron por la parte demandada, pese a lo cual ninguna otra prueba se ha propuesto, por el Banco accionante, a los efectos de adverarlos y persuadir al Juez de la bondad de la deuda reclamada, sobre cuyo importe le compete la carga de la prueba a tenor del art. 217 de la LEC , y todo ello a pesar del requerimiento efectuado por la demandada.

En efecto, no ha propuesto ninguna pericial contable, aportado alguno de los documentos justificativos de las operaciones asentadas, es decir el cupón de compra con la firma de la demandada, interesado la declaración de ésta a la que sorpresivamente se renunció en el acto del juicio, la justificación de que las operaciones efectuadas resultaron asentadas en la central de datos correspondientes. O alguna prueba testifical. En el extracto de cuenta personal aportado no se ven expresamente reflejadas las operaciones que figuran en los extractos de las tarjetas acompañados con la demanda. Carecemos incluso de algún elemento de convicción para poder construir al menos una presunción indiciaria de la bondad del saldo reclamado.

En definitiva un absoluto vacío probatorio. La posición de la demandante ha sido tan pasiva que parece defender que con la sola aportación de los precitados extractos el consumidor no tiene más remedio que abonar el saldo deudor reclamado, sin exigencia probatoria alguna por parte de la entidad actora, dada la fuerza probatoria que adquiría su interna documentación frente al usuario interpelado, argumento que desde luego no es de recibo, al no resistir la más mínima crítica racional.

En el sentido expuesto, además de la sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, citada por el juzgador a quo, se expresa la denominada jurisprudencia menor de la que son de expresión, por ejemplo, la SAP de Ávila de 6 de mayo de 2011 que señala: "La doctrina expuesta, de la que se hacen eco numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, lleva a considerar que compete a la entidad bancaria actora justificar los cargos y abonos hechos a su cliente, es decir, se le exige prueba directa de los documentos o conceptos que lo integran y de la regularidad en los cargos que, en su caso, dieron lugar al descubierto que reclama, sin que sea posible invertir el "onus probandi", máxime justificado también por el principio de facilitad probatoria, pues será más llano para la actora demostrar el porqué de su reclamación que a la demandada el hecho negativo de no haber operado".

LA SAP de Granada, sección 3ª, de 10 de diciembre de 2010 : "Como establece la Sentencia de la Sección quinta de esta Audiencia de 18 de abril de 2008 : "La aportación del contrato de cuenta corriente no es suficiente para justificar el saldo de una liquidación, que es lo que realmente se le reclama al demandado, ni la liquidación que se practica por la entidad actora aportada con la demanda tiene eficacia probatoria alguna cuando no se acredita, ni aun por la vía indirecta . . . lo que no cabe admitir es generalizar una especie de "presunción de veracidad de los apuntes mecánicamente realizados y la información que se suministra a los cuentacorrentistas" por las entidades bancarias".

SAP de Madrid, sección 20, de 2 de marzo de 2010 : "como señala la Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 27 julio 2004, recurso 188/2003 : "Cabe señalar en relación a la carga de la prueba, que corresponde al emisor de las tarjetas, conforme recogen las SSTS 8-3-2002 y 21-12-2001 fundándose en el artículo 6 de la Recomendación de la Comisión de la CEE 88/590. A lo que cabe añadir, que igualmente en este sentido se refiere el artículo 7.2 de la Recomendación de la Comisión 97/489, y el proyecto de Código bancario relacionado con los sistemas de pago electrónico de 1990, en su segunda versión".

SAP Alicante, sección 5ª, de 15 de octubre de 2008 : "En la doctrina de nuestros tribunales se impone el criterio de que la entidad emisora de la tarjeta debe acreditar cumplidamente las operaciones que imputa al usuario mediante la aportación de los necesarios y concretos justificantes de cada operación y así lo declarado esta Sección 5ª entre otras en las siguientes resoluciones: sentencia núm. 574, de 21 de octubre de 2004 , núm. 144, de 25 de abril de 2007 y n º91 de 20 de febrero de 2008 .

En las mismas se reseña lo siguiente: "1) Con carácter general, el Tribunal Supremo ha establecido en sentencia de 26.06.2006 la falta de fuerza probatoria de los extractos bancarios, en cuanto documentos privados que son; 2) Respecto del contrato de cuenta corriente, la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 19.ª), en sentencia 4.11.1994 , estableció la necesidad de que el banco pruebe el saldo a su favor, declarando la irrelevancia en este ámbito de la certificación expedida por la propia entidad; la necesidad de justificar el saldo en juicio declarativo ha sido declarada por la Sección 4.ª de esta Audiencia Provincial de Alicante en sentencias de 8.11.1996 y 19.11.1999 ; y 3 ). En cuanto a la cuestión de descubiertos en cuenta corriente por utilización de tarjetas de crédito, es necesario que la entidad bancaria acredite los cargos que dieron lugar al saldo negativo, tanto para reclamaciones ejecutivas como ordinarias ( AP Alicante (4ª), Ss 12.07.1994 , 30.01.1995 , 8.11.1996 , 5.03.1999 ); según la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria (5ª), en sentencia de 2.06.1999 , no es posible invertir el "onus probandi", por ser más fácil para la actora demostrar el porqué de su reclamación que a la demandada el hecho negativo de no haber comprado, pudiendo citarse en el mismo sentido la de esta Sección 5.ª de 21.10.2004. Por último, debe citarse también el criterio de la Audiencia Provincial de Valencia sobre la obligación en supuestos como el que contemplamos de aportar las órdenes de domiciliación y recibos pagados por ese medio así como los comprobantes de la utilización de la tarjeta de compra (S 13.03.1997 )".

En el mismo sentido, de que la entidad emisora de la tarjeta debe acreditar cumplidamente las operaciones que imputa al usuario mediante la aportación de los necesarios y concretos justificantes de cada operación ( SSTS 21-12-2001 y 5-11-2002 y SSAP Secc. 9ª de Valencia de 22-9-2006 , Secc. 3ª de Bizkaia de 22-3-2006 y Secc. 2ª de Jaén de 3-4-2001 ).

No es de aplicación al caso la doctrina de la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de A Coruña, sección 5ª, de 27 de noviembre de 2008 , que se refería a un supuesto diverso en que la parte demandada no había impugnado los extractos de la cuenta corriente en el que se asentaron las operaciones llevadas a efecto con la tarjeta. En la SAP de A Coruña, sección 5ª, de 15 de abril 2010 , igualmente se estimó la demanda de reclamación del saldo deudor derivado de la utilización de la tarjeta, dado que no se impugnaron los extractos aportados por la entidad actora y al no comparecer a la vista la parte demandada se le consideró confesa.

En definitiva no consideramos errónea la valoración de la prueba por parte del juzgador a quo.

CUARTO: No obstante lo cual, tampoco consideramos procedente la imposición de las costas procesales de la alzada dada las dudas de hecho que encierra el presente litigio ( art. 398 LEC ).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de A Coruña, sin imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional a interponer ante este mismo Tribunal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, y en tal caso extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 10 de febrero de 2012.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.