Sentencia Civil Nº 60/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 449/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCA SENTENCIA: 000 60 /2012

Sentencia Número: 60 /12

Ilmo. Sr. Presidente

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ (Suplente)

En la ciudad de Salamanca, a ocho de Febrero de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 270/10 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 449/11 , han sido partes en este recurso: como demandante-apelado D. Nicanor representada por la Procuradora Doña Alicia González Molinero, bajo la dirección de la Letrada Doña Mª José Rodríguez Domínguez. Y como demandado-apelante Vidal , representado por la Procuradora Doña Carmen Casquero Peix bajo la dirección del Letrado Don Fernando Yagüe Gutiérrez. Y como demandados no comparecidos D. Pablo Jesús y Rosalia .

Antecedentes

1º .- El día cinco de Abril de dos mil once, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Salamanca se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO:

"Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Alicia González Molinero en representación de Nicanor contra Vidal , Pablo Jesús y Rosalia y absolviendo a Pablo Jesús y a su esposa Rosalia de las peticiones de la demanda, se declara que Vidal carece del derecho a transmitir humos y olores nocivos a la propiedad del actor condenando al mismo a adoptar las medidas de estancamiento y asilamiento necesarias para impedir dicha transmisión, se imponen al actor las costas procesales causadas por los demandados absueltos y al condenado las costas procesales causadas al actor.

2º .- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandado haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se revoque la sentencia recurrida en lo que a la estimación de la demanda se refiere, y en su lugar dicte otra desestimando íntegramente la demanda presentada de contrario, con condena en costas a la contraparte en el caso de oponerse a este recurso; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se dicte sentencia confirmando la sentencia de instancia, con expresa condena en costas al recurrente.

3º .- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día diecinueve de Enero de dos mil doce , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º .- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ (Suplente).

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del demandado D. Vidal , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Salamanca con fecha 5 de abril de 2011 , que estimó la demanda de procedimiento ordinario sobre acción negatoria de inmisión de humos y olores y de obligación de hacer contra él, en su condición de arrendatario del local destinado a bar denominado Leonardo sito en la calle Prior 5, bajo, de Salamanca.

La litis parte de la queja del propietario de un piso de la primera planta del edificio por las molestias debidas a los olores existentes en su vivienda procedentes de la actividad del establecimiento ubicado en el local inmediato inferior, negocio de hostelería denominado Bar Leonardo, de categoría E, dedicado a la elaboración de comidas rápidas para su servicio en el local o su distribución domiciliaria, y para ello cuenta con plancha freidora y horno de pan. Tras las pruebas practicadas, el juzgador a quo considera constatada la existencia de olores en la vivienda del actor, que no proceden de la calle, sino que se transmiten a la vivienda por el techo del local; que éste dispone de extractores de humos con filtros, pero no dispone de chimenea ni parece existir posibilidad técnica para su instalación; y considerando que la clausura de la cocina del establecimiento sería una medida demasiado drástica, ordena se adopten las medidas de estancamiento y aislamiento necesarias.

Se basa el recurso en la alegación de error en la apreciación de la prueba en que incurre el juzgador, y se solicita se declare la nulidad de la prueba de reconocimiento judicial acordada de oficio por el juzgador a quo como diligencia final tras la vista.

SEGUNDO.- Se alega por la recurrente error en la apreciación de la prueba por considerar que se ha hecho por parte del juzgador de forma parcial, sesgada, imprecisa e incorrecta. Tratándose la propagación de olores a la vivienda del actor de una cuestión de hecho, ha de partirse de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, pues ha de señalarse que como ha establecido esta Sala en numerosas resoluciones, la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración, es una función de la exclusiva competencia del juzgador a quo, y sólo puede ser revisada en apelación, cuando carezca de motivación, o cuando las razones utilizadas por el juzgador sean ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano.

Lo cierto es que el recurso se dedica a poner en cuestión todas las pruebas que contribuyen a constatar la propagación de olores a la vivienda del actor, evitando afrontar la que ha de ser la cuestión esencial, que es la constatación o no de esa propagación, aunque se diga que no hay una sola prueba practicada "a instancia de la parte actora" que acredite la existencia de olores en la vivienda. Pero ha de constatarse que el juzgador a quo lleva a cabo un completo y razonado análisis de la prueba practicada para llegar a esclarecer los aspectos fácticos, llegando a unas conclusiones bien fundamentadas y difíciles de objetar.

Las pruebas practicadas son más que suficientes para constatar lo alegado por el actor. Tanto el informe pericial aportado por la actora elaborado por el arquitecto Horacio , como el análisis del Jefe de la Sección de Calidad ambiental del Ayuntamiento de Salamanca D. Octavio tras dos visitas a la vivienda, corroboran la existencia de intenso olor a comida localizado únicamente en la zona directamente superior en proyección vertical a la cocina del establecimiento, y excluyen que el olor proceda de la calle. De manera que el reconocimiento judicial de la vivienda no era realmente necesario, aunque sí útil para confirmar que a la vivienda del actor se propagan olores procedentes de la actividad y establecimiento del demandado.

A ello no obsta el hecho de que no se haya determinado con exactitud la causa o causas de la transmisión de los olores. El perito de la actora apuntó como posible causa la original forma de construir del arquitecto autor del edificio, al utilizar el sistema denominado de "junta seca", que produce una unión no estanca de los materiales constructivos; también que el pladur y el aislamiento acústico instalado en el local no puede eliminar por completo la filtración de olores, pues se compone de cartón- yeso, que es transpirable y deja pasar el vapor. Y D. Octavio , técnico del Ayuntamiento de Salamanca, que intervino en calidad de testigo-perito dada su participación en los informes de inspección del local y sus conocimiento técnicos, apuntó como posibles causas la eficacia limitada de los actuales sistemas de filtrado, la existencia de microfisuras en los forjados al ser un edificio construido en 1963, y la aparición de fisuras en los techos de pladur.

Hay que rechazar la objeción al informe del perito de la actora por no haber hecho catas para comprobar el sistema constructivo o la existencia de microfisuras, o por haber visitado el local del demandado sin identificarse. Porque lo cierto es que apunta hipótesis de posibles causas de la transmisión de olores, siendo lo esencial el que la propagación se produce, y las catas o pruebas que habría que practicar para constatar la causa, aunque aportaran más datos, supondrían un deterioro de la vivienda costoso, innecesario y desproporcionado ante la índole del problema planteado.

También ha de ratificarse el criterio del juzgador al no aceptar las conclusiones del informe del arquitecto D. Luis Alberto aportado por la demandada, en la medida en que se limita a afirmar que es imposible que los olores se puedan transmitir al existir el aislamiento de pladur, pero admite que no ha visitado la vivienda afectada para comprobarlo, ni ha realizado pruebas técnicas de estanqueidad en el propio local del demandado. Desde el momento que se constata por otras pruebas que los olores se propagan, pierde todo crédito un informe que simplemente lo niega, que niega lo que puede considerarse como evidente, sin indagar nada más. Por ello, al ser contradicho categóricamente por las demás pruebas, tal informe carece de valor.

El recurrente carece de argumentos para cuestionar el informe del técnico del Ayuntamiento, y carece de sentido decir que no puede contradecir los propios hechos del Ayuntamiento que ha concedido todas las autorizaciones. Como ya tuvo en cuenta el juzgador a quo, el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y el hecho de que el establecimiento disponga de las licencias exigidas, no significa que pueda realizar su actividad causando perturbaciones en la propiedad ajena y que hayan de ser soportadas. El cumplimiento de los requisitos administrativos no siempre es suficiente ni exime del cumplimiento de los límites y deberes en el ámbito civil impuestos por las relaciones de vecindad y la prohibición de las inmisiones molestas o nocivas.

Queda suficiente constancia de las sucesivas reclamaciones interpuestas por el actor ante el Ayuntamiento. Y los informes emitidos por el Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento, ratificados en el acto del juicio por el Jefe de la Sección de Calidad ambiental, dejan clara constancia de la existencia del problema. Así, el informe de 29 de abril de 2009 afirma: "Se han realizado varias inspecciones en horarios diferentes a fin de comprobar las molestias mencionadas en fechas 10 y 18 de marzo advirtiendo que existen olores a comida, aunque los filtros se encontraban en buen estado (carbón activo), incluso se han añadido filtros de rociadores de agua. Este problema se deriva de la eficacia de los sistemas de filtrado que existen en el mercado que no pasan en la práctica del 70 %. A la vista de lo expuesto, en cumplimiento de la Disp. Transitoria Segunda de la Ordenanza Municipal para la protección del medio ambiente atmosférico, deberán adaptarse sus instalaciones al Capítulo II en sus arts. 32.1 y 32.2, en cuanto a la colocación de una chimenea. Caso de no poder realizarse esta adaptación deberá comunicarse la imposibilidad técnica. Con todo lo expuesto esta Sección manifiesta, que las medidas adoptadas son insuficientes, y se informa desfavorablemente, por lo que deberán adoptarse las medidas correctoras consistentes en la colocación de una chimenea en cumplimiento de la Disp. T. 2ª para locales de tipo E". Y se reitera lo mismo en informe de 19 de mayo de 2009.

Por tanto, si bien la factura por la obra de aislamiento con pladur del local es de fecha 27 de enero de 2009, las inspecciones y los informes de los propios técnicos del Ayuntamiento han constatado la existencia de olores a comida en la vivienda y la insuficiencia de los sistemas de depuración, por lo que informan de la necesidad de adoptar medidas correctoras adicionales. No se discute que el sistema de evacuación de humos y gases del establecimiento puede ser el adecuado conforme a la normativa, pero ello no significa que sea totalmente eficaz y que sea suficiente, y no impide que pueda haber otros factores que faciliten la transmisión de olores por el forjado, lo cual también ha de ser tenido en cuenta y corregido por el establecimiento, pues de él proceden los olores y a él corresponde evitar la propagación y las molestias derivadas de ello.

Tanto la prueba aportada por la demandada como el resto de argumentos utilizados para desvirtuar el resto de pruebas, carecen de consistencia suficiente para cuestionar la razonada conclusión del juzgador a quo, ante las claras evidencias de la existencia de los olores y su procedencia, que podrían permitir aplicar el axioma "res ipsa loquitur". Es irrelevante que no conste alusión alguna al problema en las actas de la comunidad de propietarios, pues es una opción perfectamente respetable del propietario el haber denunciado directamente el hecho ante el Ayuntamiento sin implicar a la comunidad de propietarios, más cuando el establecimiento es regentado por un arrendatario.

Por todo ello, procede ratificar la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, que analiza de manera razonada todas las pruebas practicadas, sin que nada pueda objetarse a su conclusión respecto a la existencia de olores en la vivienda del actor y su procedencia del local del demandado.

Alega finalmente el demandado que sólo han de prohibirse las inmisiones que sean nocivas y, de existir los olores, derivarían de un uso normal de la propiedad sin incurrir en un abuso del derecho, ni ser nocivas ni excesivas. Al respecto ha de señalarse que si bien encaja en el uso normal de un local la instalación de un negocio de bar, cafetería o restaurante, no forma parte de la normalidad y excede claramente de la ordinaria tolerancia, la propagación de olores a la vivienda superior a través de la propia estructura del edificio. Hay que reconocer el carácter insólito del supuesto que ha exigido la práctica de diversas pruebas para su demostración, precisamente porque no es habitual que se produzca este tipo de inmisión, y por ello mismo excede de la ordinaria tolerancia, como criterio para establecer la molestias que han de ser soportadas. Además, si la jurisprudencia reciente ha establecido que estamos ante inmisión que no ha de ser soportada en el caso de la invasión de una vivienda por ondas electromagnéticas procedentes de un transformador eléctrico, con independencia de que sean nocivas o no; con similares razones un propietario podrá impedir que el suelo o muros de su vivienda sea atravesado por olores a comida que impregnan su vivienda y que afectan a su vida cotidiana y suponen una innegable molestia, con independencia de que sean nocivos o no.

TERCERO.- Solicita también el recurrente se declare la nulidad de la prueba de reconocimiento judicial acordada de oficio por el juzgador a quo como diligencia final tras la vista. Ciertamente, el art. 435.2 LEC , al tasar los requisitos y supuestos para adoptar de oficio diligencias finales, aunque no sea del todo claro, permite deducir que estamos ante una medida excepcional, que no sirve para practicar nuevas pruebas sino sólo pruebas ya planteadas que no pudieron practicarse o no dieron los resultados esperados. Y lo confirma la jurisprudencia al establecer que no pueden practicarse nuevas pruebas y distintas de las que fueron objeto de proposición en el proceso ( STS 19 de julio de 2010 ), porque de lo contrario se vería conculcado el principio de justicia rogada. Por tanto, ha de entenderse que el juzgador carece de facultades para acordar de oficio un reconocimiento judicial como diligencia final, cuando el actor pudo proponer la prueba de reconocimiento judicial y no lo hizo, y el propio juzgador tenía competencia para manifestar la conveniencia de realizarlo en la audiencia previa (art. 429.1-2).

Pero si bien la práctica del reconocimiento judicial es cuestionable jurídicamente, lo cierto es que no es la única prueba determinante de la existencia de los olores en la vivienda del actor, por lo que puede considerarse que era innecesaria dado el conjunto de prueba practicado a instancia de la actora, pues la conclusión a que conduce la apreciación de la prueba, aún sin tener en cuenta el reconocimiento judicial, es la misma. Prescindiendo del reconocimiento judicial, el resultado es el mismo, pues realmente sólo es útil para corroborar las demás pruebas practicadas.

Por ello, ha de estimarse en este aspecto el recurso planteado, para considerar que el cuestionado reconocimiento judicial, más que nulo, es ineficaz, por haberse dictado y practicado sin cumplir los requisitos legales. Pero como existen otras pruebas que apoyan sólidamente la conclusión del juzgador, se mantiene la sentencia.

CUARTO.- Sin necesidad de mayores consideraciones, procede estimar en parte el recurso formulado en el extremo indicado, confirmando en lo demás la sentencia recurrida. La estimación parcial del recurso conlleva que no proceda realizar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada por el recurso, todo ello a virtud de lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la LEC , y con devolución a la recurrente del depósito constituido.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vidal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Salamanca con fecha 5 de abril de 2011 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, en el único de extremo de considerar ineficaz la prueba de reconocimiento judicial practicada de oficio, y confirmamos la sentencia en todo lo demás, y todo ello sin hacer imposición respecto de las costas causadas en esta alzada por el recurso, con devolución a la recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.