Sentencia Civil Nº 60/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 227/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A núm. 60/13

Rollo 227/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA

MAGISTRADOS:

D. JAIME RIAZA GARCIA

D. JAVIER ANTON GUIJARRO

En Oviedo a veintiocho de Febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 468 /2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.5 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 227 /2012, en los que aparece como parte apelante BANKINTER S.A. representada por la Procuradora de los tribunales D.ª MARIA CONSUELO CABIEDES MIRAGAYA, asistida por la Letrada D. Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada e impugnante LEONCIO GONZALEZ S.A., representada por la Procuradora de los tribunales Dª. PURIFICACION MARCOS GEGUNDE, asistida por el Letrado D. IGNACIO FERNANDEZ- JARDON FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado |de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 5 de Diciembre de 2011 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Marcos, actuando en nombre y representación de la entidad Leoncio González S.A., contra la entidad Bankinter s.A., representada por la Procuradora Sra. Cabaiedes , debo declarar y declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros ' Clip Bankinter Fllexiplus 5' suscritos entre las partes con fecha 7 de mayo de 2008, con obligación para las partes de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de esas operaciones, con intereses legales. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día27 de Febrero de 2013, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 5 diciembre 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo en el Juicio Ordinario 468/2011 acuerda estimar la demanda presentada por 'Leoncio González, S.A.' en la que venía a solicitar la declaración de nulidad del 'contrato de gestión de riesgos financieros' que fue suscrito con la entidad demandada 'Bankinter, S.A.' el 7 mayo 2008, solicitando asimismo la condena de esta última restituir a la actora la suma de 30.551,92 euros con los intereses legales. Entiende la Ilma. Juez de primera instancia que no ha resultado acreditado que el cliente conociera con el debido detalle y de forma minuciosa los riesgos que asumía al contratar, y lo que es más importante, no resulta acreditado que la entidad bancaria facilitara esa información del riesgo, tal y como viene obligada a hacer. Frente a este pronunciamiento se alza en apelación 'Bankinter, S.A.' alegando primeramente que del examen del conjunto de la prueba practicada en el juicio cabe concluir que la sociedad actora conocía el mecanismo del producto contratado y la existencia de liquidaciones periódicas que podían ser positivas o negativas en función de la variación que pudieran experimentar los tipos de interés. Se continúa invocando la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios toda vez que la demandante aceptó las liquidaciones cuando arrojaban un resultado positivo, ocurriendo que cuando comenzaron a ser negativas su postura no fue la de protestar sino la de aceptar la financiación que en condiciones ventajosas le fue ofrecida por el Banco para afrontar esos importes, por todo lo cual solicita la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En el caso presente surge como necesaria cuestión previa la labor de determinar la acción verdaderamente ejercitada por la actora 'Leoncio González, S.A.' en su escrito de demanda para fundamentar la nulidad del negocio jurídico que reclama, pues en dicho escrito rector se invoca primeramente la condición de la demandante como consumidora y con ello la aplicación de la normativa contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, todo ello en relación con las condiciones generales contenidas en el 'contrato de gestión de riesgos financieros' firmado con 'Bankinter, S.A.' el 7 mayo 2008. Frente a ello cabe tener en cuenta que aún cuando es cierto que el art. 3 del RDL 1/2007 expresamente admite bajo el concepto de consumidor a las personas jurídicas (apartándose con ello de lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; de la Directiva 2005/29 /CE, sobre prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores; y del criterio interpretativo expresado en la STJCE de 22 noviembre 2001 ) no lo es menos que tal condición la podrán reunir siempre que actúen 'en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', siendo así que no cabe aceptar en modo alguno que una sociedad mercantil como la que aquí nos ocupa pueda estar actuando al margen de su actividad empresarial cuando está ejecutando actos directamente encaminados a la obtención de financiación (en tal sentido SSTS 15 diciembre 2005 y 20 diciembre 2007 ), situación que es precisamente la que concurre en el caso presente en que 'Leoncio González, S.A.' firmó el 'clip Bankinter 5 flexiplus' como un instrumento vinculado a la póliza de crédito concertada en su condición de Pyme con dicha entidad bancaria (doc. nº 1, 3 y 4 demanda), todo lo cual excluye que pueda ampararse en la regulación tuitiva de los consumidores.

Alega seguidamente la actora en su escrito rector como fundamento de su pretensión la doctrina contenida en la Sentencia dictada el 27 enero 2010 por la Secc. 5ª de esta Audiencia Provincial en la que se analizan las características y requisitos de formación de la voluntad contractual en un contrato de swap semejante al ahora impugnado. Ocurre no obstante que dicha resolución fue posteriormente casada y anulada por la STS 21 noviembre 2012 que viene a sentar un criterio dispar con el que se sostiene en la demanda. En cualquiera de los casos podemos aceptar que la demanda viene también fundada en la presencia del vicio de la voluntad entendido como error invalidante del negocio jurídico impugnado ( art. 1266 C.Civil ), debiendo reunir para ello los requisitos exigidos por nuestro Alto Tribunal como son a) el de ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración (por todas STS 22 mayo 2006 ).

TERCERO.- El administrador de la demandante 'Leoncio González, S..', Don. Melchor , señala en la prueba de interrogatorio practicada en el acto del juicio que en el año 2005 en que asumió la administración de la sociedad se entrevistó con el director de la sucursal de Bankinter Don Leoncio y se dejó aconsejar acerca de la financiación que era más conveniente para la situación de falta de liquidez por la que atravesaba la empresa, añadiendo que firmó en ese año 2005 el 'contrato de gestión de riesgos financieros' llamado 'clip Bankinter 4' que tenía una duración hasta el año 2009, siendo así que en mayo de 2008 el Banco le llamó para proceder a su cancelación anticipada y a su sustitución por el nuevo producto llamado 'clip Bankinter 5 flexiplus' que fue firmado en aquel momento. Admite asimismo que todas las liquidaciones habidas en el primero de tales contratos fueron positivas, siendo también positiva la cancelación anticipada de ese producto que arrojó un saldo a su favor por importe de 1.164,32 euros (doc. nº 7 contestación). Sin embargo el clip firmado en el año 2008 tuvo tan solo las dos primeras liquidaciones positivas, ocurriendo que a partir del mes de febrero 2009 las liquidaciones comenzaron a ser negativas, arrojando las sucesivas un saldo negativo total por importe de 13.437,62 euros hasta febrero 2010 (doc. nº 8 a 12 demanda) cuya devolución ahora reclama, junto con el importe de 7.541,00 euros correspondientes a las liquidaciones posteriores y con el de 10.241,58 euros por la cancelación anticipada de la operación.

Esta versión de los hechos debe ponerse sin embargo en relación con la declaración testifical prestada por la Sra. Mercedes - trabajadora de la empresa 'Leoncio González, S.A.' y persona encargada de la llevanza de la contabilidad- quien afirma que el conocimiento de tales contratos lo tuvo únicamente por la información que le suministró al respecto el propio Sr. Melchor al comentarle que se trataba de un seguro para cubrir el riesgo ante una posible subida de los tipos de interés que afectaban a la póliza de crédito que tenían concertada con Bankinter. Añade, y esto es lo relevante, que de la información que le fue suministrada ella comprendió que el nuevo producto contratado suponía una serie de liquidaciones trimestrales, las cuales podrían arrojar un resultado positivo o negativo, de tal manera que, según el caso, dicho resultado debía ser contabilizado como ingreso o como gasto financiero. Este último extremo de su declaración deviene revelador de que el administrador Don. Melchor , única persona que le transmitió esa información, había comprendido desde el principio cuál era el mecanismo de funcionamiento de ese producto y con ello de su aleatoriedad en relación con la fluctuación que pudiera experimentar los tipos de interés en el mercado.

Llegados a este punto habremos de disentir del criterio expuesto en la Sentencia recurrida acerca de la existencia un déficit de información por parte de la entidad bancaria como elemento determinante para acordar la nulidad del producto financiero contratado por la actora, debiendo recordar la consideración general contenida en la citada STS 21 noviembre 2012 , a propósito de un supuesto de contratación también de un swap, cuando señala que 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos'. Pues bien, en el caso enjuiciado habremos de rechazar que concurra el error en cuanto que vicio de voluntad que se pretende como invalidante del negocio jurídico de que se trata, y así cabe destacar primeramente el hecho de que la sociedad actora hubiera contratado un producto idéntico tres años antes con la misma entidad bancaria y con unos resultados que le fueron rentables, cuya validez aparece aceptada como una cuestión pacífica por todas las partes, y sin embargo aquella sociedad decida reaccionar ahora frente a la validez del producto contratado en el año 2008 tan solo por el dato de que su rentabilidad fue contraria a la esperada por ellos. En segundo lugar tampoco podemos aceptar, según arriba se ha razonado, que el administrador de la demandante desconociera el funcionamiento del producto financiero contratado cuyo mecanismo se basaba en la aleatoriedad propia de la evolución de los tipos de interés en el mercado. En definitiva, habiendo decidido la demandante 'Leoncio González, S.A.' contratar un producto puramente especulativo con la esperanza basada en la obtención de beneficios derivados de las variaciones de los índices de referencia utilizados, y consiguiente de su evolución hacia un futuro obviamente incierto, resultará de aplicación lo expuesto en la repetida STS 21 noviembre 2012 cuando señala que 'el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y 397 LEC y vistas las dudas jurídicas que presenta la cuestión enjuiciada habida cuenta de la existencia de criterios dispares en los Tribunales, es por lo que no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, sin que tampoco procede imponer las causadas en esta alzada ante la estimación del recurso ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por 'Bankinter, S.A.' y denegando la impugnación formulada por la sociedad Leoncio González S.A., contra la Sentencia de fecha 5 diciembre 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo en el Juicio Ordinario 468/2011, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar, y con desestimación de la demanda presentada por 'Leoncio González, S.A.', declarar no haber lugar a realizar ninguno de los pronunciamientos contenidos en dicha demanda, absolviendo a 'Bankinter, S.A.' de los pedimentos solicitados en su contra. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.