Sentencia Civil Nº 60/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3419/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/005443

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3419/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 550/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: REHABILITACIONES GENERALES DE VIVIENDAS S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

Abogado/a / Abokatua: MAIDER ALEGRIA URQUIZU

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 N NUM000 DE SAN SEBASTIAN

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Abogado/a/ Abokatua: PABLO JIMENEZ SISTIAGA

S E N T E N C I A Nº 60/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a uno de Marzo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 550/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia a instancia de REHABILITACIONES GENERALES DE VIVIENDAS S.A. - apelante - , representado por el Procurador Sr. SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA y defendido por la Letrada Sra. MAIDER ALEGRIA URQUIZU contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 N NUM000 DE SAN SEBASTIAN - apelado - , representado por la Procuradora Sra. FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendido por el Letrado Sr. PABLO JIMENEZ SISTIAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de junio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda de juicio ordinario civil, formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE SAN SEBASTÍAN, frente a REHABILITACIONES GENERALES DE VIVIENDAS S.A. (RESO), representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Del Cerro, sobre obligación de hacer y reclamación de cantidad por importe de 2.890,95 euros y DESESTIMANDOla demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Del Cerro, en nombre y representación de REHABILITACIONES DE VIVIENDAS S.A. (RESO),frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE SAN SEBASTIÁN, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez, sobre reclamación de cantidad por importe de 16.011,45 euros:

1.- DEBO CONDENAR Y CONDENOa REHABILITACIONES GENERALES DE VIVIENDAS S.A. (RESO), a que, una vez sea firme esta resolución, ejecute los trabajos necesarios, de reparación total y definitiva de todos los desperfectos causados con motivo de las obras ejecutadas en el edificio de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE SAN SEBASTÍAN, que se ubican en los balcones y miradores y que consistirán en las reparaciones indicadas por el Perito Don Isaac en el documento número 62 de la demanda y que incluyen, en síntesis:

a.- Andamiaje.

- Andamiaje de fachada. Suministro montaje y desmontaje del andamio necesario para la correcta sustitución de los miradores del edificio NUM000 de la CALLE000 de Donostia, incluso todas las medidas de seguridad necesarias y siempre de acuerdo con el proyecto de andamiaje, normas municipales, e instrucciones del coordinador de seguridad.

- Proyecto de andamiaje. Proyecto de andamiaje obligatorio, memoria, plano y presupuesto, de acuerdo con la legislación vigente. Incluso visados y petición de licencia municipal.

b.-. Miradores.

Sustitución de miradores actuales por otros del mismo material, diseño y dimensiones que el existente. Terminado completo. Incluso cualquier obra auxiliar necesaria para su colocación o su desmontaje. Retirada de escombros a vertedero, etc.

c.- Seguridad.

- Estudio básico de seguridad.

Estudio básico de seguridad relativo a la ejecución del presupuesto de cambio de miradores presente. Incluso memorias, planos y presupuestos en su caso y pliego de condiciones de seguridad e higiene de la totalidad de la obra, visados, tasas, terminado completo.

- Plan de seguridad.

Plan de seguridad relativo al estudio de seguridad del presupuesto presente. Incluso memorias, plano y presupuestos en su caso y pliego de condiciones de seguridad e higiene de la totalidad de la obra. Visados, tasas. Terminado completo.

- Coordinación de seguridad.

P. A. de coordinación de la seguridad de la obra de acuerdo con el estudio de seguridad e higiene y el plan de seguridad existentes. Incluidas visitas, minutas del coordinador y todos aquellos gastos que deriven de la seguridad de la obra y su coordinación.

d.- Balcones.

P. A. a justificar de repaso general y arreglo de los 4 balcones del citado edificio, comprendiendo: recomposición de las losas de los balcones que están rotas o deterioradas mediante la utilización del mortero de restauración del tipo MIX-4 de parrots o similar y de igual tono y granulometría que la piedra actual. Incluso armado de acero donde se necesite. Incluso también montado y desmontado de forros de madera, etc, terminado completo.

2.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa REHABILITACIONES GENERALES DE VIVIENDAS S.A. (RESO)del resto de pretensiones formuladas en su contra.

3.- DEBO DECLARAR Y DECLAROno haber lugar a la condena en las costas derivadas de la demanda principal a ninguna de las partes, de manera que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, mientras que las comunes serán abonadas por mitad entre ellas.

4.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE SAN SEBASTIÁN de todas las pretensiones formuladas en su contra.

5.- DEBO CONDENAR Y CONDENOa REHABILITACIONES GENERALES DE VIVIENDAS S.A. (RESO)al pago de las costas derivadas de la reconvención por ella formulada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente proceso trae causa de la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastián frente a 'Rehabilitaciones Generales de Viviendas S.A.' en ejercicio de acción de cumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1544 CC , habiendo formulado oposición la demandada solicitando en el suplico con carácter principal la desestimación de la demanda y con carácter subsidiario que se declare la obligaciones de ejecutar los trabajos de subsanación de deficiencias existentes en las obras ejecutadas, propuesta por RESO y a las que se hace mención en el cuerpo del escrito de contestación, o en su caso, las que resulten del informe pericial cuya aportación se anuncia, y deducido demanda reconvencional en reclamación de cantidad en concepto de precio pendiente de pago, formulando oposición la actora-reconvenida a dicha pretensión por entender que la demandada-reconveniente carece de acción por cuanto la obra ejecutada fue realizada creando una situación mas perjudicial y gravosa para la actora que la que se trataba de reparar, y que únicamente si la demanda llegar a prosperar surgiría la obligación de pago.

La Sentencia de instancia concluyendo probado la existencia de deficiencias de ejecución en la obra y su imputabilidad a la demandada-reconveniente, así como su entidad y alcance a efectos de los trabajos de reparación a realizar:

.-estima la demanda en lo que hace a la pretensión de condena de la demandada a la ejecución de los trabajos de reparación con arreglo al informe del Sr. Isaac y desestima la pretensión de indemnización de daños y perjuicios consistentes en los honorarios del Sr. Isaac y gastos de Letrado.

.- y desestima la demanda reconvencional.

Señalar asimismo que la demandada previamente a formular escrito de contestación planteó declinatoria por falta de jurisdicción al haber pactado entre las partes en el contrato una cláusula de sumisión a arbitraje para la resolución de las diferencias que pudieran sufrir en relación al contrato de arrendamiento.

Declinatoria que, previo traslado a la actora, fue desestimada por Auto de fecha 15-9-2010.

Frente a la Sentencia de instancia se alza la representación procesal de 'Rehabilitaciones Generales de Viviendas S.A.' solicitando en el suplico se dicte Sentencia por la que estimando

Se alegan como motivos del recurso de apelación:

1º- error en la interpretación y aplicación de los arts. 57 , 59 , 59 , 60 y 80 del Real Decreto Legislativo 1707 de 16 de Noviembre por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

2º.-vulneracion del derecho de defensa por afirmarse en la Sentencia el planteamiento por la recurrente a lo largo del juicio de hechos nuevos no deducidos en el momento procesal oportuno, cuando lo que el Juzgador de Instancia considera como tales no pueden conceptuarse como hechos nuevos

3º.- infracción de los arts. 216.1 y 218.1 LEC y del art. 24 CE , al condenar a la apelante a la sustitución de los miradores actuales por otros del mismo material, dada la falta de concordancia y relación entre el Fallo y las pretensiones deducidas en la demanda, ya que la actora optó única y exclusivamente por el ejercicio de la acción de reparación de los defectos causados con ocasión de la obra contratada, sin que hubiera deducido con carácter subsidiario petición alguna de sustitución ex novo de miradores

3º.- error en la valoración de la prueba en cuanto a la realidad de las deficiencias en balcones y miradores, su imputabilidad a la recurrente y entidad de las reparaciones a realizar

4º.-y en cuanto a la desestimación de la demanda reconvencional, infraccion de la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de arrendamiento de obra y la exceptio non rite adimpleti contractus, por cuanto la referida excepción de cumplimiento defectuoso de la prestación viene ligada a un acuerdo ajeno al contrato de arrendamiento de obra de 9 de enero de 2008 en virtud del cual se entabla el presente procedimiento, esto es; el convenio de limpieza , lijado y barnizado de los miradores, recordemos que con riesgo de inidoneidad, lo que precisamente motivo la gratuidad de la obra.

Pero que sin embargo las cantidades que se adeudan a la recurrente, y se reclaman en la demanda reconvencional, lo son en base a los trabajos pactados en el contrato de arrendamiento de obra principal de 9 de enero de 2008, tal y como se corrobora mediante el examen de los Documentos nº 3 y nº 4 del escrito de demanda reconvencional.

Que el crédito que ostenta la recurrente frente a la actora, las facturas reclamadas, al haber nacido de una relación jurídica distinta de aquélla en la que se originó el cumplimiento defectuoso, no queda comprendido en el ámbito de la referida excepción, y por tanto la exceptio no rite adimpleti contractus no resulta de aplicación al supuesto litigioso.

La acumulación a la condena de reparación in natura y sustitución de los miradores, de la rebaja o reducción del precio, calificada como cumplimiento por equivalencia, puesto que la exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente, o a realizar lo que falte, o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo que hemos trascrito.

Y termina solicitando se dicte resolución por la que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto, anule la Sentencia recurrida apreciando la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje y declarando la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 para conocer la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 , subsidiariamente, para el caso de que no se acogiera la excepción de falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5, se dicte sentencia mediante la que, estimando íntegramente el presente recurso, desestime la demanda principal absolviendo a mi representada de todos los pedimentos, y con estimación de la demanda reconvencional formulada por esta parte, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora reconvenida.

La parte demandante-reconvenida se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto, interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La parte recurrente viene a reproducir en esta alzada la cuestión ya suscitada via declinatoria en primera instancia, cual es la falta de jurisdicción para el conocimiento del asunto por haberse pactado las partes someter a arbitraje las cuestiones relativas a la ejecución del contrato.

Se alega que el Juzgador de instancia incurre en error al valorar lo actuado y consiguiente infracción de los arts. 57 , 59 , 59 , 60 y 80 del Real Decreto Legislativo 1707 de 16 de Noviembre por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, por cuanto de las propias alegaciones de la actora en el escrito de demanda resulta por cuanto de las propias alegaciones de la actora en el escrito de demanda resulta que el contrato fue estudiado y suscrito por todos y cada uno de los copropietarios de la Comunidad Actora, tanto en el seno de la Junta de Propietarios como individualmente en un lapso temporal amplio, pues si bien el contrato data del 9 de enero de 2008, fue entregado a Reso, para su ratificación, un mes después.

Y que es obvio que si las cláusulas hubieran sido inamovibles y por ende, no negociables, hubiera quedado sin contenido el estudio del mismo por los copropietarios para su posterior ratificación por la recurrente.

Que resulta clarificadora la Junta de 26 de mayo del año 2008, que constituye una prueba irrefutable de la voluntad soberana de la Comunidad de Propietarios de sometimiento a la cláusula arbitral.

Y a mayor abundamiento, que toda cláusula predispuesta por el empresario no es necesariamente abusiva, es obvio que la sumisión al arbitraje de la Junta Arbitral de Consumo, en modo alguno representa un privilegio que desequilibra la posición paritaria que los contratantes deben mantener en las obligaciones recíprocas que han convenido, ni se presenta como más dificultoso y/o gravoso económicamente que el acceso a la jurisdicción ordinaria ; antes al contrario ni el usuario o consumidor, ni el empresario abonan cantidad alguna por el servicio de arbitraje, amen de que el laudo arbitral es recurrible ante el Tribunal Superior de Justicia y ejecutivo ante los juzgados de Primera Instancia.

Señalar que siendo correctas estas últimas las alegaciones de la recurrente sobre la necesaria distinción entre lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación, por cuanto no toda cláusula predispuesta por el empresario no es necesariamente abusiva, la decisión del Juzgador de Instancia en orden a rechazar la declinatoria de jurisdicción se fundamente en la falta de acreditación de haberse negociado individualmente la cláusula de sumisión a arbitraje, cláusula que constituye condición general. Aspecto éste que no se cuestiona en el recurso.

Sentado ello, esta Sala no puede sino convenir con el Juez 'a quo' en cuanto a la inexistencia de prueba al respecto, no pudiendo inferirse dicha convicción ni siquiera con carácter indiciario de los hechos que se esgrimen en el recurso.

La circunstancia que la Comunidad de Propietarios demandante estudiara el contrato y suscribiere por todos y cada uno de los copropietarios, no implica la negociación individual de la cláusula litigiosa ni su aceptación expresa.

La recurrente entrega a la actora un 'modelo de contrato para la adjudicación de obras, acordado en Enero de 2006 entre ASCONGI (Asociación de Constructores de Guipúzcoa) y el COLEGIO TERRITORIAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE GUIPÚZCOA Y ALAVA', en el que queda integrada la clausula de que se trata, por lo que a falta de prueba en contrario, la presunción lógica, es que dicha cláusula no se genera por previo concierto entre las partes sino que viene impuesta, sin que pueda estimarse concurra consentimiento claro, preciso y determinante de la actora de someterse a arbitraje y exclusión del acceso a la jurisdicción ordinaria como derecho de carácter fundamental ( art. 24 CE ).

Consentimiento que ha de concurrir en el momento de la formalización contractual.

Por lo que se desestima este motivo de apelación.

TERCERO.-Manteniendo la competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento del asunto, por razones de sistemática y orden jurídico ha de comenzarse con el motivo de apelación relativo a la incongruencia de la Sentencia al condenar a la apelante a la sustitución de los miradores actuales por otros del mismo material, cuando la actora no dedujo una tal pretensión, habiendo optado única y exclusivamente por el ejercicio de la acción de reparación de los defectos causados con ocasión de la obra contratada, sin que hubiera deducido con carácter subsidiario petición alguna de sustitución ex novo de miradores.

Este motivo de apelación ha de ser igualmente desestimado.

Reiterada jurisprudencia atendiendo al contenido del derogado art. 359 L.E.C. 1881, y en igual sentido el actual 218 L.E.C ., ha señalado que la congruencia procesal conlleva una necesaria concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas y el Fallo de la sentencia que ha de decidirlas, prohibiendo hacerlo más allá de lo pedido, como derecho que, en aras del principio dispositivo que rige en el proceso civil, corresponde a la parte para promover el proceso ejercitando si le conviene la oportuna acción y pretender dentro de las medidas que establezca sobre derechos a los que le es dable renunciar. Es pues la disposición de la parte sobre sus derechos subjetivos la que delimita el poder de juzgar, sin perjuicio de la facultad del órgano judicial que legalmente le viene asignada de valorar la prueba que se le ha aportado y de aplicar el derecho que verdaderamente corresponde a lo que es objeto de debate litigioso, pues en la falta de respeto a los presupuestos de hecho y a la petición concreta en que concluyen instituyendo aquellas o excediéndose en ésta, se produce indefensión al desconocer las partes lo que así constituye novedad ajena a su postura en el desarrollo del procedimiento y se suplanta lo que sólo a las mismas pertenece. ( SS. T.S. 20 de marzo de 1991, 14 de diciembre de 1992, 6 de marzo de 1995, 30 de noviembre de 1996, 31 de marzo de 1998). Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el petitum o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado. En conclusión, la incongruencia supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1997 . 11 de febrero , 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998 , 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 y 22 de marzo de 2000 y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando tal silencio judicial no puede ser interpretado de desestimación tácita.

Basta señalar que en la demanda rectora de las presentes actuaciones, la parte actora solicitó en el suplico la condena de la demandada a ejecutar los trabajos necesarios de reparación total y definitiva de todos los desperfectos causados, con motivo de las obras de reparación de balcones y miradores contratados a la demandada hoy apelante en virtud del contrato suscrito en Enero de 2008, y ello de conformidad con lo determinado por el Arquitecto Técnico D. Isaac .

Y el Fallo de la Sentencia se atiene estrictamente a dicho pedimento.

Cuestión diversa es que la parte recurrente discrepe de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Instancia, estime que la reparación de los desperfectos en miradores no justifique la sustitución de los miradores, lo que carece de relación con la falta de congruencia.

Discrepancia que por lo demás se hace valer a través del motivo de apelación sobre error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Como segundo motivo de apelación se esgrime vulneración del derecho de defensa por afirmarse en la Sentencia el planteamiento por la recurrente a lo largo del juicio de hechos nuevos no deducidos en el momento procesal oportuno, cuando lo que el Juzgador de Instancia considera como tales no pueden conceptuarse como hechos nuevos, habiéndose producido una clara indefensión a dicha parte al disminuir sus oportunidades de alegar y probar todo lo conducente a su defensa.

Para su desestimación basta señalar que el art. 459 LEC exige, para el caso de infracción de normas o garantías procesales alegar la indefensión sufrida, que, debe ser, efectiva y concreta.

Y de la lectura de este motivo de impugnación cuál sea la eventual indefensión, material, real, efectiva, en cuanto como se alega efectuó en el curso del juicio las preguntas que tuvo a bien a todos los que intervinieron, sin que fueren inadmitidas por su carácter indebido por el Juez 'a quo' ni se formulare protesta por la parte adversa, no pudiéndose apreciar se haya producido indefensión alguna. Y el hecho la parte apelante ha podido argumentar en este recurso sobre todos los aspectos que ha tenido por conveniente en relación a la relación causal de las deficiencias que se le imputan con una falta de mantenimiento por la Comunidad de Propietarios demandante, sobre la necesidad de sustitución del mirador del piso NUM001 sobre los hechos, así como la proposición a la Comunidad de la sustitución del mirador completo en lugar de su reparación, y sin que nada se argumente sobre una posible corresponsabilidad del Sr. Cesar .

En todo caso, de la argumentación contenida en la Sentencia de instancia, se concluye claramente que las deficiencias que reputa probadas no guardan relación con el mantenimiento de los miradores. Igualmente argumenta que no queda acreditado que pueda hacerse una intervención sobre el resto de miradores sin afectar al del piso NUM001 . Y en cuanto a la propuesta de sustitución del mirador indica que fuera cierto no afecta en nada a las obligaciones que tenía asumidas RESO de ejecutar sus trabajos correctamente.

QUINTO.-En cuanto al fondo del asunto, señalar que la recurrente no obstante esgrimir que la Sentencia de instancia incurre en diversas infracciones de normas procesales y sustantivas, la apelación se centra esencialmente en la errónea valoración de la prueba, en cuanto a la realidad de las deficiencias en balcones y miradores, su imputabilidad a la recurrente y entidad de las reparaciones a realizar.

Delimitados en tales términos el objeto del recurso, ha de comenzarse señalando que los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, y en lo que al caso que nos ocupan arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). A estos efectos, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o inclinarse por las conclusiones de un dictamen pericial respecto de otro es tarea del Juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

Expuesto ello, la valoración probatoria no puede efectuarse sin hacer expresa mención a las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art 217 de la L.E.Civil .

Precepto el art 217 de la L.E.Civil , que en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconveniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga la probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconveniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las parte del litigio.

En el caso litigioso la actora, hoy apelada fundamenta la pretensión de condena que deduce en el suplico de la demanda en la responsabilidad contractual, por lo que de conformidad con las reglas generales sobre distribución de carga de la prueba, incumbe a dicha parte para el éxito de la pretensión, como elementos indispensables, la prueba de las deficiencias así como su entidad y alcance y su imputabilidad al agente, en este caso, a la demandada apelante. Actuación del agente que en el caso de responsabilidad contractual ha de producirse dentro del ámbito de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial.

El Juez 'a quo' , como se ha indicado, más arriba estima han quedado acreditados todos los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada por la actora, y estima íntegramente la demanda.

Así respecto a los balcones, considera probado que presentan un defecto consistente en que los cantos de piedra vistos permanecen rotos y deteriorados, debiéndose este defecto a que no se han retocado o si se han retocado se ha hecho mal.

Se basa en la postura procesal de la demandada en contestación a la demanda, que entiende no niega que este defecto exista, el interrogatorio del Representante Legal de la demandada y los informes periciales Don. Isaac , propuesto por la actora, y del Sr. Leonardo , propuesto por la demandada.

Y acoge la propuesta de reparación del Sr. Isaac , en cuanto nada se dice al respecto de la posible solución por el perito Don. Leonardo .

Respecto a los miradores concluye probado que presentar problemas de entrada de agua, así como deficiente lijado y barnizado, por la incorrecta ejecución de los trabajos.

Se basa en la postura procesal de la demandada en contestación a la demanda, que entiende no niega que este defecto exista, el interrogatorio del Representante Legal de la demandada y los informes periciales Don. Isaac , propuesto por la actora, y Don. Leonardo , propuesto por la demandada, documental y testifical Don. Cesar .

E igualmente acoge la propuesta de reparación del Sr. Isaac , mediante la sustitución de los miradores, por entender que la propuesta de reparación del perito Don. Leonardo no garantiza que el resultado que se pueda obtener sea el adecuado.

A tal efecto valora tanto las explicaciones técnicas del Sr. Isaac , como las del perito Don. Leonardo y del propio legal representante de la entidad Reso.

La parte recurrente discrepa de dichas conclusiones, y señala, en síntesis:

1º.-vulneración de los arts. 429 y 433 LEC y del art. 24 CE , por cuanto habiendo sido admitida la prueba del Sr. Isaac como testigo- perito y los informes elaborados por el mismo como prueba documental no pericial, en Sentencia le otorga la condición de perito y de dictamen pericial a los precitados informes, y además prepondera dicha prueba sobre la única prueba pericial practicada, la Don. Leonardo propuesta por la recurrente, lo que determina error en la valoración de la prueba integradora de un error de derecho en su apreciación

2º.-error en cuanto a la prueba de las deficiencias:

a.-respecto a los balcones:

.-que en el escrito de contestación no se reconoce expresamente la realidad de dichas deficiencias

.- que el legal representante de Reso tampoco reconoció

.- que atendiendo al objeto de la pericia Don. Leonardo la no mención en su informe a dicho defecto es porque no existía, vulnerándose además por el Juzgador de instancia las reglas de la carga de la prueba, por imponer a la recurrente la prueba de un hecho negativo .- la vulneración de la doctrina de los actos propios por no mencionarse dichas deficiencias en el informe de abril de 2009 emitido por el arquitecto técnico director de obra designado por la Comunidad demandante, Don. Cesar y que obra como doc. Nº 55 de la demanda, como tampoco en los doc. Nº 8 y 9 de la demanda.

.-que de conformidad con la estipulación sexta del contrato, se pactó la renuncia de la Comunidad a la reclamación de los eventuales daños derivados de los trabajos realizados que no se hubieran notificado con posterioridad al plazo de quince días a partir de la comunicación de fin de obra, entre los que se encuentran, los defectos en balcones

Y viene a concluir que no existe prueba de la realidad de dichas deficiencias, añadiendo que la Sentencia de instancia incurre en falta de motivación acerca de la imputación de tales deficiencias a la apelante, no existiendo siquiera mención alguna a la causa de la rotura y deterioro de los cantos, con la consiguiente vulneración del art. 218.2 LEC .

b.-respecto a los miradores:

.-que la demandante no proyectó la rehabilitación integral del edificio, sino solo parcial conforme al contenido del presupuesto anexo al contrato

.-que el Sr. Isaac , como resulta de sus manifestaciones en el acto de juicio, propone en sus informes dotar al edificio de un mirador como el que disponía cuando se promovió el edificio hace 30 ó 40 años

.-que la obra contratada se realizó con la técnica adecuada y se ejecutó correctamente, si bien el natural desgaste, deterioro de los miradores impide un acabado perfecto, sobre todo en los pisos inferiores, tal y como expuso el legal representante de la subcontrata que realizó los trabajos de lijado y barnizado

.-que la sustitución ex novo de los miradores determina un enriquecimiento injusto en cuanto reparación de mayor envergadura que la pactada, máxime cuando las partidas de limpieza, lijado y barnizado no fueron objeto de la obra proyectada y pactada, sino de un convenio posterior de 'lavado de cara' de los miradores de las viviendas primera, segunda y cuarta, de la que no se giro factura alguna, como lo corroboraron la Presidenta de la Comunidad de Propietarios y copropietarios intervinientes en el acto de juicio. Que se pactó la ejecución de dichos trabajos con un riesgo de inidoneidad, lo que precisamente motivó la gratuidad de la obra.

Y que tanto Don. Cesar como el perito Don. Leonardo coincidieron en el acto de juicio en que los pequeños defectos estéticos se podían reparar, siendo rotundo el segundo de ellos, y que también lo admitió el Sr. Isaac .

Pues bien, en el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , cabe adelantar que no se pueda apreciar error alguno en la Sentencia recurrida, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución sería suficiente, ya que las objeciones que la parte apelante opone no gozan de la habilidad material necesaria para modificar la decisión de la Juez de Instancia en cuanto a la realidad y entidad de las deficiencias de ejecución y su imputabilidad a la demandada recurrente, que aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida.

BALCONES

No procede entrar en consideraciones jurídicas sobre si la fórmula lacónica e indeterminada que de forma reiterada se utiliza en el apartado del relato fáctico del escrito de contestación a la demanda 'En disconformidad con el correlativo, en cuanto no se corresponda con lo que a continuación pasamos a exponer', permite la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativa a considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales, que es a lo que apunta el Juzgador de Instancia al argumentar que en contestación no se niega la realidad del defecto, por cuanto no fundamenta su decisión en tal extremo. De ser así tal hecho no precisaría de prueba, y en coherencia con ello se añade en la resolución recurrida 'esta sola razón sería suficiente para estimar la realidad del defecto'.

La postura procesal de la demandada en contestación constituye un dato que se ha valorado con el conjunto de lo actuado.

Expuesto ello, las deficiencias denunciadas en la demanda consisten en que los cantos de piedra vistos permanecen rotos y deteriorados, debiéndose este defecto a que no se han retocado o si se han retocado se ha hecho mal, tal y como se recoge en los informes aportados como doc. Nº 32 y 54. Documentos a los que se adjunta como anexo fotografías que reflejan dichas deficiencias, y cuyo contenido fue ratificado en el acto de juicio por el testigo-perito Sr. Isaac .

Y el legal representante de Reso, previa exhibición de las precitadas fotografías, tal y como concluye el Juez 'a quo', corrobora la realidad de la deficiencia, y si bien añade que desconoce si el presupuesto incluía trabajos de reparación de la piedra, amén de no ser este hecho efectivamente controvertido por la demandada en contestación, basta atender al contenido del presupuesto anexionado al contrato, apartados 02.01 a 02.03.

En esta línea cabe añadir que la solución propuesta por el Sr. Isaac pasa precisamente por una adecuada ejecución de las partidas 02.01 y 02.02.

Añadir que la realidad de las deficiencias en balcones es confirmado también por el testigo Don. Cesar en el acto de juicio previa exhibición de las mismas fotografías.

Por lo que la realidad de las deficiencias en balcones ha quedado sobradamente acreditada.

En este punto, y en lo que hace a las alegaciones que se esgrimen en el recurso de apelación sobre vulneración por el órgano judicial de instancia de las reglas sobre carga de la prueba en relación el resultado de la prueba pericial Don. Leonardo , ha de recordarse que no pueden confundirse las reglas que regulan la carga de la prueba , con aquellas que disciplinan la valoración de la misma, ya que esta es una operación previa y, tan solo si después de valorar la practicada el tribunal llega a la conclusión de que no existe prueba suficiente, entran en juego las referidas a la 'carga de probar'.

En el presente caso el Juez de instancia tras analizar el conjunto de la prueba, lo que argumenta es que la prueba pericial Don. Leonardo no desvirtúa la prueba practicada a instancia de la parte actora, conclusión que esta Sala ha de compartir, por cuanto y si como mantiene la recurrente el objeto de la pericia propuesta por medio de otrosi digo del escrito de contestación es claro, igualmente claro es el perito en su informe al delimitar el objeto de la pericia 'estado de los miradores...y en su caso, cuáles son las acciones necesarias para su adecuación o sustitución si fuera necesaria y su valoración'.

Es decir, la pericial aportada por la recurrente se circunscribe a los miradores.

Y es en dicho contexto en el que ha de valorarse su respuesta en el acto de juicio a preguntas de la dirección letrada de la parte actora, en el sentido que en balcones no ha visto ninguna deficiencia.

Por lo que ni el contenido del dictamen pericial Don. Leonardo ni de sus explicaciones en el acto de juicio, tienen virtualidad para desvirtuar el resultado de lo actuado acerca de las deficiencias en los balcones, y menos si cabe, para inferir la inexistencia de tales deficiencias.

En resumen, no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba ni vulneración del art. 217 LEC , en tanto que no estamos ante un supuesto de indebida atribución de las consecuencias negativas de la ausencia de prueba sino que el Juez de Instancia resuelve en atención a los hechos acreditados por la prueba practicada, que se reitera esta Sala comparte en su integridad.

En cuanto a la invocación 'ex novo' de una renuncia por la actora a la reclamación de las deficiencias en balcones con base a la estipulación sexta del contrato, basta señalar que constituye una cuestión nueva que, según constante Jurisprudencia, resulta inidónea para ser tratada en la alzada (SS.T.S. 8 junio 1998, 15 junio 1998, 18 septiembre 1999, 25 septiembre 1999, 28 diciembre 1999, 28 marzo 2000, 19 abril 2000, 10 junio 2000 entre otras muchas).

Y las mismas consideraciones son extensibles en cuanto a la actuación de la Comunidad de Propietarios en contra de la doctrina de los actos propios por no incluir Don. Cesar en el informe de fecha 16-4-09, aportado como doc. Nº 55 de la demanda deficiencia alguna en balcones, como tampoco la propia Comunidad en los doc. Nº 8 y 9 de la demanda.

No obstante al respecto de este último aspecto, indicar que Don. Cesar por su condición de director de obra no cabe atribuirle representación alguna de la Comunidad de Propietarios, y que datando los documentos nº 8 y 9 de la demanda del 8 Mayo de 2008, a dicha fecha la obra no estaba finalizada como resulta de la propia misiva remitida por la demandada en fecha 23-5-08 y en respuesta a la misma ya se hace mención a los balcones (doc. Nº 15 de la demanda), y el 16 de Julio del mismo año se formula reclamación expresa por deficiencias en balcones (doc. Nº 29 de la demanda).

Finalmente, alega la recurrente que la Sentencia de instancia incurre en falta de motivación acerca de la imputación de las deficiencias en balcones a la apelante, no existiendo siquiera mención alguna a la causa de la rotura y deterioro de los cantos, con la consiguiente vulneración del art. 218.2 LEC .

En relación con el deber de motivación, constituye doctrina de reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo siguiendo la jurisprudencia del TC ( SSTS de 27 de junio de 2011 , RCIP núm. 633/2009 ; 30 de junio de 2011 , RCIP núm. 16/2008 ; 26 de mayo de 2011 , RCIP núm. 435/2006 ; 18 de julio de 2007, RCIP núm. 2043/2007 ; 26 de octubre de 2011 , RCIP núm. 1345/2008 y 10 de noviembre de 2011 , RIP núm. 271/2009 , entre las más recientes), que la exigencia constitucional de motivación exige exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permiten conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión, pero no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución .

Pués bien, no se advierte exactamente el fundamento de las alegaciones de la recurrente al respecto, si como se ha señalado, el Juez de Instancia concluye que los trabajos ejecutados por la demandada en los balcones no son correctos por presentar deficiencias y no existe prueba que dichas deficiencias tienen su causa en circunstancias ajenas a la actuación de la demandada, habrá de convenirse con el Juez 'a quo' la responsabilidad de la demandada recurrente. Y así lo expresa en el último apartado del Fundamento de Derecho Segundo.

Contratada la demandada para la reparación de los balcones en los términos convenidos en el presupuesto anexo al contrato, a la parte actora no le incumbe la prueba de la causa de la rotura y deterioro de los cantos, sino como se ha indicado mas arriba y señala en el propio escrito del recurso a la actora incumbía acreditar, como hechos constitutivos y determinantes del efecto jurídico -obligación de reparar - pretendido, la realidad de las deficiencias y su relación causal con el ámbito de actuación de la demandada en virtud del contrato de arrendamiento de obra, y a la demandada en orden a quedar exonerada de responsabilidad bien su correcta actuación, bien que las deficiencias se han producido por cualquier otra causa o motivo que no le fuere imputable, lo que no se ha producido.

En todo caso, en la propia Sentencia, que acoge el parecer del Sr. Isaac al respecto, se indica de forma expresa que la causa de dichas deficiencias radica bien en que no se han retocado los cantos de piedra o bien, de haberse ejecutado los trabajos presupuestados, se ha ejecutado mal.

MIRADORES

La misma suerte desestimatoria han de correr las alegaciones de la parte recurrente.

No se cuestiona la realidad de deficiencias en la ejecución de los trabajos de lijado y barnizado de los miradores como tampoco deficiente ejecución de sellados con la consiguiente entrada de agua, hechos que por lo demás habían sido expresamente admitidos en contestación a la demanda (centrándose la discrepancia en su entidad si cabe), asumiendo también haber propuesto extrajudicialmente a la actora la ejecución de las actuaciones que asimismo relaciona en orden a su subsanación (resulta sin género de del relato fático del apartado 'TERCERO A SEXTO'), y que la prueba practicada no hace sino corroborar dichos extremos.

Lo que se impugna propiamente es el pronunciamiento de la Sentencia respecto a la reparación, cuestionando le sea atribuible o imputable a la demandada en los términos en que se solicitó por la actora y que ha sido finalmente estimada, tal y como se hiciere en primera instancia, es decir, la sustitución de los miradores por otros nuevos.

Y ello por entender que los trabajos de lijado y barnizado que han determinado la estimación de dicha partida no fueron objeto del contrato inicial, que se limitaba a una reparación parcial, y que se ejecutaron en virtud de un acuerdo posterior pero gratuitamente asumiendo la Comunidad el riesgo de inidoneidad, que viene a mantener es lo acaecido al haberse ejecutado la obra contratada se realizó con la técnica adecuada y se ejecutó correctamente, pero que el natural desgaste, deterioro de los miradores, impide un acabado perfecto.

Que los pequeños defectos estéticos que presentan son susceptibles de reparación, suponiendo la sustitución de los miradores un enriquecimiento injusto.

Pués bien, todas las precitadas alegaciones sobre el objeto del contrato y, fundamental, asunción por la Comunidad de Propietarios de riesgo de inidoneidad quedan carentes de todo soporte probatoria.

No ofrece controversia alguna que la Comunidad de Propietarios no contrató rehabilitación integral del edificio, sino solo parcial.

Lo que no queda acreditado por el contrario es que el presupuesto que presentó la demandada recurrente a la Comunidad de Propietarios no comprendiera los trabajos de lijado y barnizado, como bien señala el Juzgador de Instancia en el punto 2 apartado e del Fundamento de Derecho Quinto, y, por ende, su gratuidad como se afirma.

En ningún caso dicho extremo es confirmado por la Presidenta de la Comunidad de Propietarios y copropietarios intervinientes en el acto de juicio.

Antes al contrario.

La Sra. Leocadia declara que con el primer carpintero que envió Reso a efectos de elaborar el presupuesto quedaron en resolver el problema de entrada de agua por miradores y su lijado y barnizado porque habían perdido color. Que en el presupuesto no se detallaban dichos trabajos, pero que en el título de la partida correspondiente se expresaba 'Recuperación de mirador de madera' y que ella pidió que se desglosara porque el presupuesto le parecía excesivo para las partidas que se describían, que no entendía, y que le comunicaron que lijaban y barnizaban.

La Sra. Marí Luz en el mismo sentido explica que el objeto del contrato comprendía el lijado y barnizado además de la estanqueidad, que así lo habían acordado verbalmente, que posteriormente dijeron que no quedaba incluido el lijado y barnizado, por lo que solicitaron desglose, porque de ser así no les cuadraba el precio y que dijeron que dichos trabajos también estaban incluidos en el presupuesto.

El testigo Sr. Geronimo asimismo declara que el trabajo contratado incluia el lijado y barnizado. Y en contra de las alegaciones de la demandada en contestación sobre que la Comunidad solicitó estos trabajos a la vista de los realizados por este testigo en su mirador, señala que él optó por realizar por su cuenta los trabajos tanto de exterior como de interior del mirador, que éste no estaba incluido en el presupuesto, y que tales trabajos se simultanearon con los ejecutados por Reso.

También el legal representante de la demandada reconoce que el Sr. Geronimo se negó a que Reso ejecutara los trabajos de lijado y barnizado en el mirador que sirve a su vivienda y que lo arreglaria él mismo.

Discrepancias entre las partes contratantes sobre el objeto de lo contratado que son corroboradas por Don. Cesar , y la petición de desglose de la partida litigiosa por los documentos nº 8 y 9 de la demanda.

Y si a todo ello se añade que el término 'recuperación' implica acción y efecto de recuperar, es decir, volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía, trasladado al caso litigioso, se presenta cuando menos dudoso que dicha recuperación de miradores se produjera con los trabajos detallados en el presupuesto, que se concretan a sellados y pernios.

Con lo que la gratuidad de los trabajos de lijado y barnizado no puede estimarse probada.

Pero es que al margen de la gratuidad o no de los trabajos, que en todo caso de haber sido asi obedecería a decisión propia de Reso por las razones que fuere, lo cierto es que Reso ejecutó los precitados trabajos y, como ya se ha indicado, no puede estimarse probado que la actora asumiera riesgo de inidoneidad de los trabajos, no siendo equiparable el supuesto de hecho litigioso con el contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9-1-2006 , invocada por la recurrente.

Antes bien, la argumentación de dicha resolución determina la consecuencia contraria en el caso concreto que nos ocupa.

Así tras señalar que lo relevante no que el resultado de la obra coincida con la finalidad perseguida por el comitente, sino se corresponda con la ejecución de obra que se contrató, se añade que 'La decisión a adoptar respecto a la pretensión de responsabilidad ejercitada en la demanda pasa por dos apreciaciones sucesivas. La primera consiste en que la entidad contratista debió haber advertido a la entidad comitente de la posibilidad de que la obra -imprimación-, aún realizada con toda corrección, pudiera no ser totalmente útil por el estado de la cubierta del edificio en algunos puntos de ésta. Pero una segunda apreciación resta trascendencia a tal circunstancia, pues la comitente conocía perfectamente las condiciones del tejado, las deficiencias que tenía, y lo que era necesario para que la reparación fuera efectiva, y ello hasta tal punto, lo que es singularmente significativo, que rechazó un presupuesto de otra empresa de coste más elevado -4.304.117 ptas.-, pero que comprendía 'el desmontaje de cubierta, reposiciones de zonas en mal estado y colocación de teja de hormigón', y en cambio encargó el de autos, de coste muy inferior -1.612.000 ptas.-, pero en el que únicamente se contrataba la aplicación de 'Bitu-Prene'.

En el caso litigioso, amén de remitirnos a lo ya argumentado sobre el objeto del contrato, ni la demandada acredita haber advertido a la actora de la posibilidad de que los trabajos de lijado y barnizado aún realizados con toda corrección, pudieran no ya, no ser adecuados para obtener la recuperación de los miradores por su estado de conservación, según se alega, de forma que fuera más conveniente su sustitución, sino tampoco que la actora fuera conocedora que los trabajos de lijado y barnizado ejecutados pudieran determinar el resultado producido.

Queda efectivamente acreditado que la Comunidad demandante optó por el presupuesto de Reso frente al presupuesto de otra entidad (doc. Nº 3 de la demanda), pero se desconoce que partidas de obra contemplara pues no consta en autos dicho presupuesto, y no se acredita tampoco que Reso propusiera a la Comunidad de Propietarios demandante una intervención en los miradores distinta de la finalmente ejecutada. Trabajos que el legal representante de 'Pinturas Picón' califica de restauración de mirador.

Y de lo actuado en este caso el Juez de Instancia concluye probado que los trabajos de lijado y barnizado se ejecutaron incorrectamente, así como la procedencia de los trabajos de reparación propuestos por el Sr. Isaac en orden a la subsanación de las mismas.

La 'ratio decidendi' de la Sentencia de instancia en cuanto al acogimiento de la sustitución de miradores y no la reparación propuesta por el perito Don. Leonardo viene constituída porque esta última no garantiza que el resultado que se pudiera obtener sea el adecuado, en cuanto determina una disminución del grosor de la madera, con la consiguiente pérdida o posible pérdida de capacidad aislante y durabilidad de este elemento, perjuicios que la parte demandante no tiene por que soportar.

Se basa como se ha indicado en la valoración conjunta del resultado que arroja la prueba practicada, cuyo análisis pormenorizado verifica en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, sin que pueda concluirse ilógica, irracional y contraria a las reglas de la sana crítica, debiendo de recordarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil debe concluir 'ab initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el Juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Y el análisis de la prueba obliga a llegar a esta Sala a la misma conclusión que el Juzgador de instancia, con remisión a los razonamientos de la resolución de instancia para no incurrir en reiteraciones innecesarias, debiendo añadirse que la falta de planimetría y consiguientes irregularidades en la madera por el debastado de la madera es hecho puesto de relieve no sólo por el Sr. Isaac , sino reconocido tanto por el legal representante de Reso como por el legal representante de 'Pinturas Picón' y el perito Don. Leonardo , coincidiendo éste como el Sr. Isaac en que no se ha observado el cuidado debido en la ejecución de los trabajos de lijado.

Lo cual desvirtúa las alegaciones de la recurrente en cuanto a que fue el estado de deterioro previo del mirador el que impedía e impidió lograr un acabado perfecto.

Por lo demás, tal y como señala la apelada en oposición al recurso, los mismos trabajos de lijado y barnizado se ejecutaron en el piso NUM001 por su propietario y como convinieren todos los que depusieron en el acto de juicio, su resultado ha sido impecable, no así los trabajos ejecutados por Reso.

Y si el perito Don. Leonardo en su dictamen recoge que las deficiencias del mirador no afectan a la capacidad mecánica de los elementos por no impedir que cumplan su función, cual es el cerramiento de la fachada y la protección del interior, el núcleo de la decisión de la Sentencia de instancia no radica en dicho extremo como se ha indicado, sino en la afectación a dichos elementos del mirador con la reparación propuesta por la recurrente con base a la pericial Don. Leonardo , habiendo alcanzado tal convicción valorando no sólo las explicaciones en el acto de juicio en tal sentido del Sr. Isaac , sino asimismo del Representante Legal de la demandada y del propio perito Don. Leonardo , quien efectivamente reconoce que actuar sobre la madera, al reducir su grosor puede afectar a la durabilidad de este elemento, así como a su función aislante térmico, aunque no lo pudiera concretar por no conocer el grosor de la madera de este mirador.

Por otra parte, alegar que la propuesta de reparación del Sr. Isaac conlleva dotar al de un mirador como el que disponía cuando se promovió el edificio, es una obviedad en cuanto implica la colocación de mirador nuevo.

Sin embargo ello no determina enriquecimiento injusto alguno para la actora, bastando recordar la reiterada jurisprudencia que rechaza la aplicación de la teoria del enriquecimiento injusto cuando concurre justa causa para el mismo y el principio general en materia de responsabilidad civil de 'restitutio in integrum'.

Principio éste que conlleva asimismo la procedencia de sustitución del mirador del piso tercero en cuanto el Sr. Isaac explica en el acto de juicio que mantener el mismo pasa por conseguir el mismo tipo de madera, que se pudiera hacer un nuevo mirador de las mismas dimensiones, etc, lo que no considera viable. Criterio no cuestionado siquiera por el perito Don. Leonardo .

En definitiva, la valoración de los hechos que la recurrente entiende han quedado acreditados constituye una propuesta de valoración, parcial e interesada.

Para finalizar si bien ya resulta de lo hasta ahora argumentado, ninguna vulneración puede apreciarse en la Sentencia de instancia de los arts. 429 y 433 LEC y en relación del art. 24 CE , por cuanto no se otorga ni valora la prueba del Sr. Isaac como prueba pericial ni los informes emitidos por el mismo y admitidos como documental como dictamen pericial, sino tal y se expresa en la resolución recurrida como testigo-perito. Y tampoco le otorga preponderancia sobre la prueba pericial Don. Leonardo .

Cuestión diversa que el Juez de Instancia en una valoración conjunta de la prueba concluya con arreglo al criterio técnico de Sr. Isaac , resultando ocioso señalar que la figura del testigo-perito está expresamente admitida en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y acerca de la valoración de la única prueba pericial practicada en las presentes actuaciones a instancia de la recurrente, señalar que es conocida, por reiterada, la doctrina jurisprudencial que tiene establecido que la prueba pericial no implica tenga carácter vinculante para el órgano judicial, quien puede apreciarla libremente según las reglas de la sana crítica, sin que nada obste a que el órgano judicial no acoja sus conclusiones o por el contrario las estime íntegra o parcialmente, en cuanto el dictamen pericial no acredita de modo irrefutable un hecho, sino más bien es el juicio personal de quien lo emite, aportando conocimientos de los que el órgano judicial carece y que son necesarios o convenientes en el proceso.

E igualmente es conocida por consolidada la doctrina jurisprudencial ( SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 ), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC , tiene carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras).

Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetare al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse el en recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o conculca la más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 123-10-96 y 13-7-99 ).'

SEXTO.-El último motivo de apelación hace relación a la demanda reconvencional formulada por la recurrente y desestimada por la Sentencia de instancia.

Se aduce por la recurrente que se incurre en infraccion de la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de arrendamiento de obra y la exceptio non rite adimpleti contractus, por cuanto la referida excepción de cumplimiento defectuoso de la prestación viene ligada a un acuerdo ajeno al contrato de arrendamiento de obra de 9 de enero de 2008 en virtud del cual se entabla el presente procedimiento, esto es; el convenio de limpieza, lijado y barnizado de los miradores y con riesgo de inidoneidad, lo que precisamente motivó la gratuidad de la obra.

Pero que sin embargo las cantidades que se adeudan a la recurrente, y se reclaman en la demanda reconvencional, lo son en base a los trabajos pactados en el contrato de arrendamiento de obra principal de 9 de enero de 2008, tal y como se corrobora mediante el examen de los Documentos nº 3 y nº 4 del escrito de demanda reconvencional.

Que el crédito que ostenta la recurrente frente a la actora, las facturas reclamadas, al haber nacido de una relación jurídica distinta de aquélla en la que se originó el cumplimiento defectuoso, no queda comprendido en el ámbito de la referida excepción, y por tanto la exceptio no rite adimpleti contractus no resulta de aplicación al supuesto litigioso.

Y que no procede la acumulación a la condena de reparación in natura y sustitución de los miradores, de la rebaja o reducción del precio, calificada como cumplimiento por equivalencia, puesto que la exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente, o a realizar lo que falte, o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta, como resulta de la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-08 .

La cuestión procesal que se suscita sobre la inadmisibilidad de la exceptio non rite adimpleti contractus opuesta por la actora-reconvenida a la reclamación de cantidad formulada en demanda reconvencional por derivarse el importe pendiente de pago que se reclama de un título jurídico diverso de aquél al que se refieren las deficiencias que constituyen fundamento de la excepción de cumplimiento defectuoso, está abocado al fracaso en virtud de lo ya argumentado en el Fundamento de Derecho Precedente sobre el objeto del único contrato de arrendamiento de obra que vincula a las partes, a cuyo contenido nos remitimos.

Ha de acogerse sin embargo el segundo extremo, no pudiendo acogerse las alegaciones de la parte apelada al respecto, por cuanto la Sentencia de instancia argumenta y concluye que nos encontramos antes un incumplimiento parcial del contrato que no justifica que la actora quede liberada de la obligación de pago del precio pendiente, como resulta al señalar que la obligación de pago una vez que Rehabilitaciones Generales de Viviendas S.A. ejecute los trabajos correctamente.

Por lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada en la propia resolución recurrida y la invocada por la recurrente, siendo la obra en principio idónea y los defectos subsanables mediante su reparación, el legítimo derecho de la actora queda satisfecho al acogerse su pretensión de condena, debiendo satisfacer la misma el precio pendiente de pago.

Por lo cual se estima este motivo de apelación, y con revocación parcial de la resolución recurrida, se estima la demanda reconvencional formulada por 'Rehabilitaciones Generales de Viviendas S.A.' con condena de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 al pago de 16.011,45 euros, con más el interes legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago ( art. 576 LEC ).

No procede la condena al pago de los intereses legales de demora ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ) peticionados en la demanda reconvencional, de conformidad con la reciente jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, que acude a criterios de razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado (entre otras muchas, SSTS 31 de mayo de 2006 , 15 octubre 2008 y 15 julio 2009 ).

Y en el presente caso nos encontramos que surgidas discrepancias entre las partes en cuanto a la corrección de los trabajos contratados, la negativa de la actora-reconvenida al pago del precio pendiente vino determinada por razón precisamente de las deficiencias en la ejecución, habiéndose acogido en su integridad la pretensión de condena deducida por la Comunidad de Propietarios en orden a la reparación de las mismas.

SEXTO.-En cuanto a las costas de la primera instancia, si bien la estimación sustancial de la demanda reconvencional (la condena al pago de los intereses legales moratorios no deja de ser una obligación accesoria de la principal) determinaría con arreglo al criterio objetivo del vencimiento la imposición de las costas procesales a la actora-reconvenida, se estima que las circunstancias de hecho concurrentes, expuestas precedentemente, y que determinan la razonabilidad de la oposición formulada por la Comunidad de Propietarios, habiendo sido necesario el proceso judicial para esclarecer la viabilidad y la satisfacción de las pretensiones jurídicas deducidas por una y otra parte, justifican no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Y la estimación parcial del recurso implica la no imposición de las costas de la alzada de conformidad con el art. 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Rehabilitaciones Generales de Viviendas S.A.' contra la Sentencia dictada en fecha 29 de Junio de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta ciudad de San Sebastian en autos de Juicio Ordinario 550/2010; y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, en el único sentido de estimar la demanda reconvencional formulada por la demandada-apelante con condena de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 a abonar a 'Rehabilitaciones Generales de Viviendas S.A.' la cantidad de 16.011,45 euros, con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3419 12 .

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial doy fe.