Sentencia Civil Nº 60/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 723/2012 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 723/2012

Autos: separación contenciosa ( art.770 - 773 lec nº: 785/2011

Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 60/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, doce de febrero de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 723/2012, en el que ha sido parte apelante D. Alvaro , representada esta por la Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ, y dirigida por la Letrada Dña. DORINA IONELA CHIFA; y como parte apelada Dña. Ángela , representada por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, y dirigida por la Letrada Dña. GEMMA COROMINAS GIL; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 785/2011, seguidos a instancias de Dña. Ángela , representada por el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER y bajo la dirección del Letrado D. GEMMA COROMINAS GIL, contra D. Alvaro , representado por la Procuradora Dña. MONTSE CABELLO PANEQUE, bajo la dirección de la Letrada Dña. DORINA IONELA CHIFA; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por Dña. Ángela contra D. Alvaro .

Desestimo la demanda reconvencional presentada por D. Alvaro contra Dña. Ángela .

Decreto la separación de Dña. Ángela y D. Alvaro , con todos los efectos que inherentes a esta declaración. Se produce la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Adóptense las siguientes medidas definitivas:

La hija menor del matrimonio, Filomena , quedará bajo la guarda y custodia de la madre, Dña. Ángela , compartiendo con Don. Alvaro la titularidad y ejercicio de la potestad parental (antes denominada patria potestad).

En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia de la menor, Filomena , con su padre, Don. Alvaro :

El padre dispondrá del régimen de visitas más amplio posible, de acuerdo con los horarios escolares de la menor y laborales Don. Alvaro , pactando entre los progenitores el régimen de comunicación que deseen. Subsidiariamente, en caso de discrepancia entre ambos progenitores, se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

A- Durante el período ordinario de escolaridad de la menor, el padre tendrá derecho a estar con su hija:

1.- Un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

2.- Para el caso de existir puentes escolares que se unan al fin de semana, le corresponderá en su totalidad al progenitor al que le corresponda el fin de semana. Habrá de entenderse como tales los lunes y viernes festivos, así como los puentes escolares.

3.- En cuanto a los días festivos entre semana que no constituyan puente, se repartirán de forma alterna entre ambos progenitores.

Durante el período intersemanal el padre estará con la menor todos los lunes por la tarde, desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente, en que la reincorporará al centro educativo.

B.- Durante las vacaciones escolares de Navidad, se establecerán dos períodos: El primero se iniciará con las vacaciones escolares de la menor hasta el día 30 de diciembre a las 22:00 horas. El segundo se iniciará desde las 22:00 horas del día 30 de diciembre hasta la reincorporación de la menor al centro educativo. En los años pares corresponderá el primer período al padre y el segundo a la madre. En los años impares corresponderá a la madre el primer período y el segundo al padre de la menor.

C.- En cuanto a las vacaciones escolares de verano, cada progenitor tendrá en compañía a la menor por mitades durante los meses de julio y agosto en las fechas que libremente determinen los padres. En caso de desacuerdo, la primera mitad de los años pares, la hija permanecerá con Don. Alvaro y la segunda mitad con la Sra. Ángela . En los años impares, corresponderá a la madre el primer período y el segundo al padre de la menor. Los días festivos de junio y septiembre serán repartidos por mitad entre ambos progenitores.

D.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: El primero desde el viernes en que finalicen las clases hasta el Miércoles Santo, ambos inclusive. El segundo período desde el Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas, ambos inclusive. En los años pares corresponderá estar con la menor el primer período Don. Alvaro y el segundo a la Sra. Ángela . En los años impares corresponderá a la madre el primer período y el segundo al padre de la menor.

El lugar de entrega y recogida de la menor será, en todo caso, salvo pacto entre los progenitores, el domicilio de la madre. Se establece la obligación de comunicarse ambos progenitores el cambio de domicilio habitual a fin de cumplir correctamente el régimen de visitas pactado.

D. Alvaro contribuirá con 200 euros mensuales al mantenimiento de su hija menor Filomena . Esta cantidad, pagadera por meses adelantados, se abonará en los cinco primeros días de cada mes y por doce mensualidades cada año en la cuenta corriente designada al efecto por la Sra. Ángela : La Caixa NUM000 . Se abonará por Don. Alvaro desde la fecha de interposición de la demanda y se actualizará cada año de forma automática y acumulativa, en función de las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo en Cataluña, de acuerdo con los índices que fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya para el conjunto nacional total. Si en el futuro no fuera el Índice General de Precios al Consumo el válido para la regularización de la pensión alimentaria, regirá lo que disponga la Administración.

Los gastos extraordinarios que genere la menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Estos gastos extraordinarios comprenderán: Los gastos de carácter médico o farmacológico, no cubiertos por la Seguridad Social, así como los derivados de la eventual ortodoncia, tratamientos de odontología, gafas o lentes de contacto, productos de ortopedia, gastos del centro escolar (excursiones, colonias escolares,...), actividades extraescolares, y otros gastos de carácter extraordinario.

La totalidad del importe de las cuotas hipotecarias que recaen sobre la finca registral NUM001 , folio NUM002 del Libro NUM003 de La Bisbal, Tomo NUM004 , copropiedad de ambos esposos, seguirá siendo abonada por Don. Alvaro .

El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , número NUM005 , de La Bisbal d'Empordà, será atribuido Don. Alvaro . Este uso y disfrute estará limitado en el tiempo con una duración máxima de 4 años a partir de esta sentencia.

Desestimo la pretensión de la parte actora de que por el Juzgado sea nombrado un administrador judicial de los bienes propiedad de los cónyuges.

No se hace pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales devengadas'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 27/7/12 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por D. Alvaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª INSTANCIA nº 3 de La Bisbal d'Empordà, en la que se ESTIMA parcialmente la demanda de JUICIO VERBAL de separación interpuesta contra el apelante por DOÑA Ángela .

Se alza el recurrente contra el pronunciamiento que le impone la obligación de pagar la cantidad de 100 euros en concepto de contribución a los alimentos de la hija común Filomena , cuya guarda y custodia se atribuye a la madre y apelada. Recurre también el pronunciamiento en el que se le impone la obligación de pagar el 100% de la cuota de la hipoteca.

SEGUNDO.-Pensión de alimentos.

Para fijar la cuantía de la pensión de alimentos hay que tener en cuenta que los progenitores del menor están ambos obligados a atender las necesidades de su hijo, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, si bien en forma o manera mancomunada, a tenor de las posibilidades económicas de cada uno de ellos, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña.

No puede ser atendida la pretensión que, sin razonar en el escrito de recurso, formula el recurrente en el suplico en el sentido de que 'los padres vayan ejerciendo la guarda y custodia compartida' y ello tanto por la ausencia total de argumentación o prueba que avale dicha pretensión con base en el interés de la menor, como porque la misma aparece vinculada a la pretensión que se sostiene con carácter principal en el sentido de que se deje sin efecto la condena a la contribución de los alimentos de la menor o se rebaje en la cuantía que señala el recurrente, por lo que la petición de guarda y custodia compartida debe entenderse por no formulada, en tanto no se justifica, ni se funda en el interés de la menor, sino que se pretende como una forma de minorar la obligación de contribución a los alimentos, lo que es censurable.

Con arreglo al criterio expuesto en el párrafo primero de este fundamento para determinar la cantidad con la que el progenitor no custodio ha de contribuir a los alimentos de la menor hay que atender a un doble parámetro: las necesidades del alimentista y los medios con que cuentan los alimentantes, así como a que el progenitor custodio presta parte de los alimentos en especie en cuanto es el que directamente atiende las necesidades de la menor cuando la tiene consigo.

Esta sección tiene declarado en múltiples resoluciones que las necesidades mínimas de un menor que acude a un centro público son 300 euros. Si tenemos en cuenta los criterios expuestos anteriormente parece claro que debe mantenerse el importe de la pensión de alimentos fijado en sentencia, que alcanza justo para cubrir el mínimo vital. Sin que por otra parte, resulte creíble cuanto manifiesta el apelante en el sentido de que no cuenta con ingresos, a la vez que no ejercita la acción de división de cosa común, lo que supone que ha de seguir haciendo frente a la cuota hipotecaria, como así ha venido siendo pese a que, según su versión, carece de ingresos.

TERCERO.-Atribución del uso del domicilio y pago de la cuota del préstamo hipotecario.

Establece el Artículo 233-20 del CCC que, en defecto de acuerdo, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en supuestos en que los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. El elemento esencial para la atribución del uso del domicilio es en este caso la necesidad.

Como hemos señalado ya en diversas resoluciones, lo primero que hay que aclarar es que, cuando el domicilio es de titularidad conjunta, el juez no necesariamente debe atribuir el uso a uno u a otro de los litigantes. Por el contrario, la regla general debería ser la no atribución del uso a ninguno de los dos, de modo que ambos pudieran disfrutar del bien de su propiedad, sea por la venta del mismo, el alquiler a un tercero o el uso temporal a favor de uno de ellos que vendría obligado a satisfacer al otro la cantidad que ambos estipularan en concepto de alquiler de la parte del inmueble que no es de su propiedad.

La atribución del uso a uno sólo de los litigantes encuentra su fundamento en la situación de necesidad que a éste afecta y tendrá carácter temporal mientras duren las circunstancias que la justifican. La situación de necesidad deberá ser valorada en cada caso concreto, no siendo bastante a tal fin que uno de los cónyuges esté en peor situación económica, sino que requiere que quien así lo pretenda no pueda por las circunstancias que sean (enfermedad, precariedad económica, situación profesional) procurarse una vivienda. Tal como tiene sentado esta Sala en sentencia de 16 de junio de 2005 'tal necesidad no puede basarse simplemente en el hecho de que un cónyuge tenga menos recursos que el otro, o tenga más gastos, sino en una verdadera necesidad'. La atribución del uso del domicilio deberá ser temporal, fijando el plazo en que previsiblemente deberá haber desaparecido la causa en que la necesidad se funda, el plazo será en todo caso susceptible de prórroga si se mantienen las circunstancias que motivaron la atribución.

En el presente supuesto la atribución del uso del domicilio al apelante por 4 años no se hace en atención a la mayor necesidad por parte de éste, sino al acuerdo de las partes sobre dicha atribución. Junto con dicha atribución se impone al apelante la obligación de satisfacer íntegramente las cuotas hipotecarias, en contra de lo que establece el título constitutivo de la obligación en el que ambos litigantes aparecen como deudores solidarios.

El apelante se alza contra ese pronunciamiento y solicita que se imponga a la apelada la obligación de pagar su parte de la cuota hipotecaria o bien se atribuya al apelante íntegramente la propiedad de la finca.

No razona ni una cosa ni la otra, limitándose nuevamente a consignar tal petición en el suplico del escrito de recurso.

Obviamente no cabe atribuir la titularidad de la vivienda al apelante sin contraprestación alguna, máxime cuando no ha ejercitado la acción de división de cosa común.

Cuestión distinta es si debe imponerse a la demandada la obligación de satisfacer la mitad de la cuota hipotecaria.

La cuestión ha venido siendo resuelta en el sentido de no alterar lo dispuesto en el título constitutivo de la obligación y así lo ha recogido el legislador en el artículo Artículo 233-23 del CCCat . que establece 'En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución' a la vez que impone al propietario al que se atribuya el uso en exclusiva la obligación de satisfacer íntegramente 'Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual'.

En consonancia con cuanto se ha expuesto este Tribunal entiende que en supuestos como el presente, en que la atribución del uso del domicilio no se ha hecho con base en la concurrencia de una mayor necesidad en el cónyuge beneficiario de la misma, debe distinguirse, en analogía con lo dispuesto en la ley, entre propiedad y valor de uso.

Con base en el título de propiedad y de conformidad con el precepto transcrito, no cabe duda que la apelada debería contribuir al pago de la cuota hipotecaria en la medida y modo que resulte del título constitutivo de la obligación. Pero si tenemos en cuenta que la atribución del uso a su esposo y copropietario le priva a ella, no sólo del uso de la vivienda de la que también es propietaria, sino también de la posibilidad de cederlo a un tercero y obtener un rendimiento económico, no puede negarse que dicha privación y correlativa atribución a su esposo, debe compensarse de algún modo. Es por ello que no resultaría adecuado imponerle la obligación de pago del 50% de la cuota de la hipoteca, como pretende el recurrente, pero tampoco es justo imponer al apelante la obligación de hacer frente en solitario a dicha cuota, en contra de lo que resulta del título constitutivo de la obligación y de la cuota de copropiedad. Por el contrario y a fin de compensar el valor de uso del que se ve privada la apelada, este Tribunal entiende que los litigantes deben contribuir en forma desigual al pago de la cuota hipotecaria, concretamente, el recurrente debe hacer frente al 75% de su importe y la apelada al 25% restante.

CUARTO.-Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda la imposición de costas.

En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por D. Alvaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª INSTANCIA nº 3 de La Bisbal d'Empordà, en los autos de SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 785/2011, con fecha 27 de julio de 2012 y REVOCARla misma en el sentido siguiente:

1º) Mientras Don. Alvaro permanezca en la vivienda de la que son propietarios ambos litigantes, estos satisfarán el importe de las cuotas hipotecarias que recaen sobre la finca registral NUM001 , folio NUM002 del Libro NUM003 de La Bisbal, Tomo NUM004 , copropiedad de ambos en los importes que resulten de aplicar a la cuota resultante la siguiente proporción 75% Don. Alvaro y 25% la Sra. Ángela .

2º) Confirmar en sus propios términos la sentencia de instancia en cuanto a los restantes pronunciamientos.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.