Sentencia Civil Nº 60/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1240/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00060/2013

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO J. CARRILLO VINADER

Presidente.

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Dª. NIEVES MIHI MONTALVO

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a treinta de enero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del procedimiento de juicio ordinario número 867/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Lorca (Murcia) entre las partes, como actores y ahora apelantes D. Ángel Jesús , Dña. Claudia y Dña. Encarna representados por la Procuradora Sra. Cuartero Alonso, en ambas instancias, y defendidos por el Letrado Sr. Sánchez Cuesta, en ambas instancias, y como demandados en Primera Instancia la mercantil PROMILORCI S.L., representada por el Procurador Sr. Arcas Barnés y defendida por el Letrado Sr. Montoya del Moral y su avalista BANCO DE VALENCIA S.A., representado por el Procurador Sr. Más Pinilla y defendido por el Letrado Sr. Mata Rabasa. Siendo parte apelada D. Balbino , representado por el Procurador Sr. Arcas Barnés (en la instancia) y el Sr. Arjona Ramirez (en apelación) y defendido por el Letrado Sr. López López siendo ponente la Ilma. Magistrada Suplente Dª NIEVES MIHI MONTALVO que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Lorca (Murcia) dictó sentencia en estos autos con fecha 25 de enero de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de DON Ángel Jesús , DOÑA Claudia , DON Ernesto Y DOÑA Encarna contra la promotora, pues existen dudas de derecho surgidas de la interpretación del contrato, especialmente la cláusula sexta, lo que aconseja que no obstante tal desestimación se impongan a cada parte las causadas a su instancia. Sin embargo, respecto al Banco de Valencia, procede la imposición de las mismas a la parte actora, y ello por presentar la demanda una vez finalizada la construcción y por tanto haberse extinguido los avales con anterioridad a la interposición de la demanda'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora en el único punto relativo a la imposición de costas denunciando la errónea aplicación del art. 394 de la LEC existiendo dudas de hecho y de derecho para la condena en costas de esta parte que basó en error en la valoración de la prueba por no apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho en relación a la petición de dicha parte respecto al codemandado Banco de Valencia S.A. solicitando la revocación de la misma y el dictado de otra de conformidad con su pretensión. Se dio traslado al codemandado Banco de Valencia S.A. La citada demandada se opuso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Previo emplazamiento a las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1240/12.

Mediante Providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy, en que ha tenido lugar.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Difiere el apelante del pronunciamiento judicial de instancia que exonera al avalista y codemandado Banco de Valencia S.A. de la condena en costas e impone las mismas exclusivamente a los demandantes.

SEGUNDO.-El recurso no ha de encontrar acogida en sede de alzada.

La Ley 57/1.968 pretende garantizar las entregas de dinero realizadas por los compradores antes de iniciar la construcción o durante la misma, exigiendo al vendedor de la vivienda el cumplimiento de una serie de condiciones, principalmente garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal del dinero -y no el 6% del interés anual, de acuerdo con la disposición adicional 1ª Ley 38/1.999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación -, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Y en segundo lugar, deberán percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá los requisitos a que se refiere la condición anterior.

En caso de incumplimiento contractual, en el que el vendedor se retrase en la entrega de la vivienda , o haya expirado el plazo de iniciación de las obras, el artículo 3 de la citada Ley 57/1.968 de 27 de Julio da la posibilidad al comprador, de rescindir el contrato con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas en el interés legal del dinero, para lo cual debe probar el incumplimiento del vendedor, que a juicio del Banco no se ha producido, como refleja en otro motivo de oposición.

TERCERO.-En efecto, la exoneración de responsabilidad del apelado Banco de Valencia S.A. en cuanto a las costas procesales resulta adecuada con el razonamiento del Juzgador de instancia, que no ha acogido la pretensión resolutoria al entender que la entrega tardía de las viviendas objeto del contrato de 2005 no ha sido por causa imputable a la Promotora demandada, sino que han existido una serie de vicisitudes derivadas del proceso complejo de construcción abordado, ajenas a su voluntariedad y derivadas de los agentes contratados por ésta para la culminación de la citada construcción que han motivado la entrega retrasada. Teniendo en cuenta que el momento en que los compradores efectúan el requerimiento notarial resolutorio el 12 de diciembre de 2008, por expiración del plazo convenido, siendo éste octubre de 2007 o abril de 2008 (si sumamos la prórroga pactada de 6 meses), la obra estaba prácticamente finalizada, teniendo lugar en mayo de 2009 el certificado final de la obra, queda justificado el carácter extemporáneo del citado requerimiento pues en el momento en que éste se produce no existe incumplimiento que reúna los caracteres que permitan fundamentar con éxito de la resolución pretendida al estar concluido el proceso constructivo, interponiéndose la demanda en 2010. Así la STS de 7 de marzo de 2008 afirma que ' esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC (SSTS)'.

Las sentencias de 3 de mayo y 25 de octubre de 2010 ,'...es doctrina jurisprudencial reiterada que para que proceda la resolución en base al art. 1124 C.C . se requiere un incumplimiento grave, recayendo sobre las condiciones principales del contrato (por todas STS de 2 de marzo de 2007 ) , y también la que indica que el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no significa en todo caso la frustración del fin negocialpues como apunta la STS de 5 de diciembre de 2002 el retraso ha de patentizar la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución.

CUARTO.-No resulta, por tanto, incoherente el criterio acogido por la Juzgadora, que pese a la desestimación de la demanda, acude al criterio en materia de costas del reparto entre ambas partes, excluyendo de éstas al avalista, por el propio razonamiento de la existencia de dudas interpretativas derivadas del propio contrato. La ajeneidad del avalista en la relación contractual justifica la exclusión de su responsabilidad en esta materia no pudiendo extrapolar las dudas que existen en el contrato, es decir, entre las partes principales, compradora y mercantil vendedora, respecto al mismo que es ajeno a esa relación contractual.

Por otra parte, la responsabilidad del codemandado Banco de Valencia S.A. como tal avalista sólo tiene sentido por incumplimiento de la obligación que garantiza. Así en el momento de la interposición de la demanda, que se produce en 2010, estaba ya finalizada la construcción y por tanto extinguido el aval.

Como se pone de manifiesto en reiteradas sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante (14 de julio de 2.010 entre otras), '.........esta cuestión ya fue resuelta por la Sentencia de la A.P. de Alicante de 8 de julio de 2009 , en un caso análogo, diciendo que 'no cabe admitir como causa de resolución un incumplimiento pretérito de la obligación legal de garantía respecto de un contrato ejecutado porque, de lo contrario, se daría carta de naturaleza a una forma de inseguridad jurídica durante el plazo de prescripción de la acción resolutoria durante el cual una parte, por razón de un incumplimiento formal, adquiriría una posición de dominio más propia de un desvío legal. En el caso lo que queda patentizado es que, aun cuando aceptemos que existe incumplimiento respecto de las garantías por las cantidades adelantadas, se trataría de un defecto carente de toda relevancia, absolutamente inútil desde el momento en que por la evolución propia del contrato, no se han producido los hechos que generarían la activación de la garantía, en especial una vez queda declarada la irrelevancia del incumplimiento del plazo de terminación y entrega de la vivienda (la Licencia de Primera Ocupación es de fecha 5 de febrero de 2.009, dentro del plazo pactado en el contrato que

finalizaba a finales de abril de 2.009).

En conclusión, el hecho de que no pueda ya tener eficacia alguna el aval que se denuncia como irregular, no permite articularlo como causa objetiva de crisis contractual porque ello atentaría contra la paz jurídica respecto de contratos que objetivamente, han producido todos sus efectos'.

Conforme a lo expuesto, resulta evidente la procedencia de desestimar el motivo que se alega en el recurso de apelación, tanto por la ajeneidad del avalista en la relación contractual generadora de discrepancias contractuales como por la extinción de su responsabilidad en el momento de la interposición de la demanda.

Procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales de la alzada se imponen a la apelante en virtud del art. 394 y 398.1 de la LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cuartero Alonso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Lorca (Murcia) en el Juicio Ordinario 867/2010, y estimando la oposición del Banco de Valencia S.A., ante esta Sala representado por el Procurador Sr. Mas Pinilla, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición de costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 euros (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.