Sentencia Civil Nº 60/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 9948/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 413/11

Juzgado: de Primera Instancia número 20 de Sevilla

Rollo de Apelación: 9948/12

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VICTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En SEVILLA, a siete de febrero de dos mil trece

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 413/11 por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de FERMUPE S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 20/7/12 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 20/7/12 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. JAVIER OTERO TERRÓN en nombre y representación de D. FERMUPE, S.L., contra el BANCO SANTANDER, S.A.,

PRIMERO.- Absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados contra él.

SEGUNDO.- Todo ello se entiende con expresa imposición a la actora de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparo e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presento escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designo ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don D. VICTOR NIETO MATAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada demanda por la entidad ahora apelada solicitando la declaración de nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interes (swaps) la sentencia dictada en la primera instancia desestima la petición del demandante y declara nulo ese contrato por vicio en el consentimiento. Contra dicha sentencia se alza la parte demandada alegando que tal vicio ha existido e insistiendo en la nulidad del contrato.

SEGUNDO.- Como ya señalaba la sentencia de este tribunal de fecha 1/12/11 , a la que tambien se remiten otras de fechas posteriores, dictada en el Rollo de Apelación nº 6974 de ese año en su Fundamento de Derecho Segundo, 'el contrato de permuta financiera de tipos de interés ( SWAPS) es un contrato aleatorio e imprevisible por el cual respecto de una cantidad nominal previamente pactada se cargaran o adeudaran al contratante por la entidad bancaria determinadas cantidades atendiendo a la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Teóricamente así definido ese contrato puede ser suscrito por el interés de la entidad bancaria de garantizar sus propias operaciones crediticias concedidas a interés variable, en segundo lugar por el propio interés del prestatario de garantizar que los intereses variables que ha de abonar por prestamos que ya le han sido concedidos no le perjudiquen en sus oscilaciones al alza, por último también puede ser convenido ese contrato exclusivamente como contrato aleatorio basado en una cuestión futura no previsible de forma certera.'.

TERCERO.- Las consideraciones que se formulan en esa sentencia citada respecto a la comprensión de las clausulas contractuales en el Fundamento de Derecho Sexto son tambien de aplicación a este proceso, dicho fundamento señala textualmente que 'de una lectura sosegada de las cláusulas contractuales no se deriva fácilmente la comprensión de las obligaciones que asume la parte que suscribe la permuta financiera de interés y mucho menos la cuantificación de las cantidades que le han de ser abonadas o cargadas a ese suscriptor, esa oscuridad que es evidente en los párrafos comprendidos bajo el recuadro de aviso importante sobre riesgo de la operación en el que se hace asumir al cliente unas consecuencias de todo punto incomprensible tal y como están redactadas .Se señala por la entidad financiera que es un contrato independiente de otros que podía haber concertado el cliente sin embargo como causa de extinción del mismo se introduce en las condiciones generales la de la extinción total o parcial con la operación que guarde relación desde un punto de vista financiero con el SWAPS'.

CUARTO.- A propósito de un contrato de 'swaps' la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Noviembre de 2012 en el Fundamento de Derecho Cuarto bajo la rúbrica de ' consideraciones generales sobre el error vicio' señala textualmente que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Y continua la sentencia señalando que como es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, ya que el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan, concluye que la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios que, siguiendo a su sentencia de 15 de febrero de 1977 - califica como razonablemente rigurosos.

QUINTO.- Estos criterios son enumerados de la siguiente forma. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

En segundo lugar, a tenor de lo que dispone el artículo 1266 del Código Civil , que para que el consentimiento pueda invalidar, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - . Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

En tercer lugar, se señala que siendo cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado, sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

En cuarto lugar se exige que las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis de los contratos ya que lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual, y si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se exige además, en quinto lugar, que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitir el error vicio cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por ultimo, en sexto lugar, exige el Tribunal Supremo que el error, además de relevante, ha de ser excusable, ya que aun cuando tal cualidad no se menciona en el artículo 1266 del Codigo Civil la jurisprudencia al valorar la conducta del ignorante o equivocado, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

SEXTO.- En los hechos ahora enjuiciados no se acredita el error en el consentimiento que se alega por la parte actora al apelar la sentencia dictada en la primera instancia toda vez que, ni de la consideración o naturaleza de la ahora apelada, ni de la actuación de la misma en el concierto la permuta financiera de interés que se pretende anular y en la de otros productos financieros, ni de la propia vida de la permuta cuya anulación se solicita, puede desprenderse tal circunstancia.

Es lo cierto que la oscuridad de las clausulas a las que antes se ha hecho referencia, F undamento de Derecho 3, puede predicarse de la permuta que ahora se pretende anular pero esa oscuridad en modo alguno justifica en este supuesto, por los motivos que a continuación se expondra, la anulación.

SÉPTIMO.- Dos son los datos fundamentales al objeto de entender que no esta acreditado el error en el consentimiento , por un lado, la contratación por parte de la ahora apelada de otros productos financieros de intensa complejidad entre los que se hallan otros contratos de permuta financiera de tipos de interes, a estas operaciones se refieren los apartados segundo y tercero de los 'Hechos Probados' de la sentencia apelada que damos por reproducidos y por otro, la vigencia durante más de dos años del contrato cuya anulación se pide siendo solicitada la misma después de que se hubieran producido por lo menos dos liquidaciones anuales.

OCTAVO.- Efectivamente consta acreditado que la permuta se perfeccionó el 8 de Febrero del año 2008 y que la liquidaciones se efectuaron en enero de 2009 y en abril de 2010 no presentándose la demanda hasta febrero del año siguiente, y no justificándose cual fue el motivo de abono sin contestación alguna de los importes de esas dos liquidaciones, que el valor 'nocional' del 'swap' suponía alrededor de la mitad de la masa salarial de la contratante que con el pensaba asegurarse contra las oscilaciones al alza de los sueldos y salarios, que ya se había concertado otro 'swap' con anterioridad incluso mas complejo sin que se haya postulado su nulidad, eny sinq ue se haya probado que el bancoocultara datos alla apelante sobre la evolución del mercado financiero. En consecuencia no siendo el error invalidante del consentimiento aquel que se presenta como mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias sino el de naturaleza suficientemente segura, no habiéndose probado que haya recaido sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo ni que tuviera el carácter de ser esencial, que -en todo caso- los motivos o móviles de cada parte no pasaron, en la génesis del contrato, de ser meramente individuales o propios de uno solo de los contratantes, y no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, y las circunstancias que se alegan que fueron erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, no fueron las que se ha probado que fueron tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato aino que se trata de eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano, que el funcionamiento del 'swaps' se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, y por tanto la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia ha de concluirse que no se puede dar protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar pudiera ignorar y en consecuencia en esta situación de conflicto, como en la sentencia del Tribunal Supremo de Noviembre pasado antes mencionada, se ha de proteger a la parte contratante que convino confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

NOVENO.- Por todo lo expuesto, al ser procedente desestimar el recurso, las costas causadas por el mismo han de imponerse, de conformidad con lo prescrito en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000 que se remite al anterior 394, a la parte recurrente.

DECIMO.- Han sido vistos los artículos citados en esta y en la resolución recurrida y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de FERMUPE S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla con fecha 20/7/12 en el Juicio Ordinario nº 413/11, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.-

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-