Sentencia Civil Nº 60/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 606/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 606/12

Autos núm. 482/09

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Güimar.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de febrero de dos mil trece.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm.2 de Güimar, en los autos núm. 482/09, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre acción negatoria de servidumbre de medianería y promovidos, como demandante, por DON Victorino , representado por la Procuradora doña Paloma Aguirre López y dirigid por el Letrado don Fernando Acosta Verona, contra DON Luis Andrés Y DOÑA Ruth , representado por el Procurador don Borja Machado Rodríguez de Azero y dirigido por el Letrado don Ramón González de Mesa , ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra Juez doña María Henar Torres Martín, dictó sentencia el veintidós de Noviembre de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Reyes Gómez, en nombre y representación de D. Victorino , contra D. Luis Andrés y Dª Ruth , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas contra ella, con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas a la parte actora ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por interpuesto recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día 21 de Febrero de 2012 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de esta litis se ejercita, como expresamente se dice en el Suplico, una acción negatoria de servidumbre de medianería, solicitando que se hagan la siguientes declaraciones: la inexistencia de servidumbre de medianería en favor de la propiedad de los demandados y por ende la libertad de la referida carga sobre la propiedad del demandante 'haciendo pasar a los demandados por esta resolución, condenándoles a dejar libre de cargas las paredes de la propiedad de la parte actora'.

Al oponerse a la demanda los demandados comienzan por afirmar que nunca han considerado que la pared litigiosa, la de cerramiento del actor que linda con ellos, tenga naturaleza medianera, admitiendo expresamente que es privativa de aquel, por lo que no han hecho uso de los derechos reconocidos en el art. 579 C.C . al medianero (apoyar su obra en la pared medianera, introducid vigas hasta la mitad de su espesor) sino que han construido las estructuras que en la demanda se dice que 'han arrimado' al repetido muro exclusivamente dentro de su propiedad.

La juzgadora a quo, tras el examen de la prueba practicada, con especial atención a las dos periciales, concluye que tanto la cubierta como el parterre 'se encuentran arrimados y no apoyados (en el muro del actor) no existiendo por tanto predio sirviente alguno, presupuesto necesario para que esta acción pudiera prosperar (.)'.

SEGUNDO.- En el recurso, aunque se acaba pidiendo la revocación de la sentencia y el dictado de otra que estime íntegramente los pedimentos de la demanda, solo en la alegación cuarta se argumenta débilmente sobre el fondo de la cuestión, aduciendo error en la valoración de la prueba, pues, aún admitiendo que, como dicen ambos peritos, la pared privativa del demandante, 'no soporta cargas y no hay apoyos', añade que 'sí que dicen que hay apoyos y adosamientos que, aunque no sustanciales, no tiene porqué soportarlos la parte actora'.

Estas alegaciones deben ser desestimadas; el único 'pero' manifestado en el informe pericial aportado con la demanda, es el referente a la eventual falta o incorrección de impermeabilización entre el murete de separación construido por los demandados para ejecutar una jardinera y el muro de cerramiento del actor; pero el perito de los demandados, que sí pudo examinar detenidamente la referida jardinera, explica que 'se ha colocado lámina de PVC para impermeabilizar el encuentro de la pared de la jardinera con la de los linderos'.

Tampoco pueden acogerse las manifestaciones contenidas en la alegación tercera del recurso, alusivas a una suerte de 'aprovechamiento' por parte de los demandados de la existencia previa del muro del actor, pues, como se recoge en la sentencia y sale de los informes técnicos, 'si se demoliese la construcción del actor, la estructura de los demandados s mantendría en pie, y precisamente porqué no apoya'. Es decir, que en nada beneficia a los demandados la existencia del muro del demandante.

TERCERO.- El grueso del escrito de recurso trata sobre la propiedad privativa del muro en cuestión y su carencia de carga de medianería, criticando que la sentencia no se haya pronunciado sobre la solicitud de que ello fuese declarado judicialmente, y de la necesidad de interposición de la demanda a la vista de la conducta previa de los demandados.

CUARTO.- En relación con la priema alegación, que supondría una incongruencia omisiva de la resolcuión apelada, hay que decir lo que sigue:

Como se ha dejado indicado, la sentencia apelada desestimó la demanda, en la que la actora pretendía la declaración libertad de cargas sobre su propiedad, por la inexistencia de servidumbre de medianería sobre su muro en favor de los demandados.

Partiendo de la presunción de libertad de los fundos consagrada en el art. 348 C.C . (y 33 C.E .), en este caso no se encuentra cuestionada la titularidad del actor sobre el muro mencionado, ni tampoco se discute por los demandados que no esté gravado con una servidumbre de medianería. Para que prospere una acción negatoria de servidumbre es preciso que quien la ejercita, demás de su propiedad, prueba que el demandado actúa de forma ilegítima, atribuyéndose derechos propios del titular de una servidumbre.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 8 de Noviembre de 1994 ) tiene señalado que toda acción declarativa descansa en un interés previo en la medida en que 'su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica'; ello significa que si la declaración pretendida no es controvertida -es decir no hay inseguridad sobre la misma-, falta el interés jurídico que es consustancial a ese tipo de acción.

En este caso, la declaración pretendida en el primer párrafo del suplico de la demanda no ha sido puesta en entredicho; el que la actora sea la propietaria del muro no se ha puesto en cuestión, como no lo ha sido el hecho de que no deba soportar una servidumbre de medianería en favor de los demandados. De manera que, como estos argumentan, falta el interés necesario para que se realice tal declaración.

QUINTO.- En relación con la 'necesidad' de la demanda, que se alega básicamente para justificar que no se condene en costas a la parte actora, visto que habría obrado con buena fe e impelida por la conducta previa de los demandados, tampoco se aprecia que ello haya sido así.

Se hace referencia a un acto de conciliación, intentado sin efecto, en el que los ahora demandados contestaron que 'se oponen a la papeleta de conciliación porque no reconoce los hechos'. De ello parece concluir el apelante que negaron el carácter privativo de la pared de cerramiento.

La papeleta de conciliación no requería expreamente de los conciliados que admitieran que el muro no era medianero, sino que se habían 'adosado' o 'arrimado' al mismo sin permiso del conciliante, así como que 'debían deslindarse por completo de la propiedad de D. Victorino , sin arrimar a su muro de cerramiento lo que ahora viene adosando, reponiendo el muro al estado en que se encontraba y en todo caso continuando el muro de separación que vienen construyendo en su propiedad para separarse totalmente de mi mandante (.)', pretensiones que, como queda visto, no eran legítimas, por lo que la negativa de los demandados aparecía justificada. Y eso lo pudo constatar el demandante en el informe pericial encargado por él mismo con anterioridad a la presentación de la demanda, por todo lo cual la misma no se justifica en el modo en que pretende el apelante, ni existen desde luego razones para no aplicar el criterio general del vencimiento en materia de costas.

SEXTO.- Las costas generadas por este recurso deben ser a cargo del apelante ( arts. 398 y 394 L.E.C .)

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Victorino contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Güimar, en el juicio ordinario seguido al nº 482/09, se confirma íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, de acuerdo con el actual art. 477 L.E.C ., si se presenta en tiempo y forma antes este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.