Sentencia Civil Nº 60/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 836/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000836/2012 VTE SENTENCIA NÚM.: 60/13 Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA En Valencia a catorce de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000836/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000999/2011, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Jose Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales REGINA MUÑOZ GARCIA, y asistido del Letrado VICENTE PONS MARTI y de otra, como apelados a IMAGINAL DESARROLLO DE CENTROS DE ENSEÑANZA SL representado por el Procurador de los Tribunales JOSE LUIS MEDINA GIL, y asistido del Letrado JUAN BATALLER GRAU, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jose Antonio .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 12/7/12 , contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Jose Antonio contra IMAGINAL DESARROLLO DE CENTROS DE ENSEÑANZA, S.L. y, en consecuencia, ABSUELVO LIBREMENTE a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella, con expresa condena en las costas causadas en esta instancia a la parte actora.' SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jose Antonio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la Sentencia apelada.

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 12 de julio de 2012 desestima la demanda formulada por la representación de DON Jose Antonio contra la entidad IMAGINAL DESARROLLO DE CENTROS DE ENSEÑANZA a la que absuelve de la pretensión ejercitada en ejercicio de la acción de nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General Ordinaria de 24 de junio de 2011.

Por la representación del demandante se interpone recurso de apelación contra la indicada Sentencia - folio 432 y los siguientes de las actuaciones - para alegar, en síntesis: 1.- Sobre la prejudicialidad penal: indica que la cuestión fue planteada por la parte demandada en la contestación a la demanda, reiterándola en la Audiencia Previa y fue rechazada, cuando consta acreditado en autos la interposición de querella y su admisión a trámite, siendo los hechos controvertidos en ella - y los que fueron objeto de ampliación - los mismos que en el proceso civil al fundarse en el contrato de arrendamiento de 9 de septiembre de 2010, por lo que en vía de recurso se mantiene la existencia de prejudicialidad penal. Indica que no se trata de que las calificaciones jurídicas en vía penal (administración desleal) y mercantil (acción social de responsabilidad) coincidan sino que los hechos sean los mismos, esto es, si el aumento de capital provocado por un contrato impuesto al socio minoritario con engaño tiene tipificación penal la consecuencia es la de que la apreciación del dolo penal se constituye en punto de partida de la decisión mercantil.

2.- Sobre el acuerdo de ampliación de capital fundado en las pérdidas contabilizadas que obligaban a la adopción del mismo: el recurrente considera que las mismas fueron directamente causadas por el contrato de arrendamiento indicado debido a la incidencia del 'anormal' precio pactado. De no ser así no habría sido necesaria la adopción del acuerdo pues se ha producido un exceso en el pago de 451.941,24 euros. Añade a lo anterior que lo que se discute no es la existencia de pérdidas sino la causa de las mismas, provocadas por la actuación dolosa del socio mayoritario y administrador de la mercantil, sin que constituya óbice el hecho de haberse adoptado - sin impugnación - el acuerdo de firma del contrato de arrendamiento, dado que el engaño se manifestó con posterioridad a la Junta en que el mismo fue adoptado.

Por todo ello solicita la estimación del recurso con los siguientes pronunciamientos: 1) La existencia de prejudicialidad penal, retrotrayendo las actuaciones de instancia al momento previo a la Sentencia.

2) Alternativa y subsidiariamente la estimación del motivo de nulidad del acuerdo de ampliación de capital alegado, con estimación parcial de la demanda.

3) Con pronunciamiento en costas de la apelación conforme al apartado 1 del artículo 398 LEC y el artículo 394.2 LEC respecto de las de la instancia.

La representación de la entidad demandada se opuso al recurso de apelación formulado de adverso - folio 440 de las actuaciones - alegando: 1.- La necesidad de concreción de la acción ejercitada: su representada viene denunciando los constantes cambios en el demandante fruto de la inconsistencia de su posición jurídica. En la demanda se impugnaron dos acuerdos: la aprobación de las cuentas y el aumento de capital social. En el recurso se impugna sólo el aumento de capital, por lo que se produce la firmeza respecto al primer punto del orden del día. Y siendo así, la apelación debería decaer dado que el aumento de capital es una consecuencia de las pérdidas reflejadas en las cuentas anuales. Tampoco se dice nada de la vulneración del derecho a la información por lo que también en este punto la sentencia es firme.

2.- No se puede introducir en la apelación una nueva acción pues ahora se impugna el contrato de arrendamientos de las instalaciones del colegio y no sólo el firmado en septiembre de 2010 sino también el primer contrato de septiembre de 2008, aunque nada se indique en el suplico de la demanda, y sin que ninguna referencia se haga en la demanda al contrato de 2008. No se puede confundir la acción para solicitar la nulidad de un contrato con la impugnación de acuerdos sociales.

3.- Añade a lo anterior que el contrato a que el actor imputa las pérdidas fue firmado por él, habiendo reconocido su firma en el procedimiento penal y en el acto de juicio, ostentando el actor la condición de socio fundador de la sociedad arrendadora y de la arrendataria y quien diseñó el modelo de negocio.

4.- Indicó que las pérdidas son inevitables en la implantación de un centro docente como consecuencia de la obligación legal de la implantación progresiva desde los primeros cursos de cada ciclo formativo, pese a lo cual las instalaciones deben estar preparadas para todos los niveles, siendo los ingresos inferiores a los gastos fijos en los primeros años, singularidad que conoce el actor por haber sido quien diseño el plan de negocio.

5.- El apelante ha consentido la situación mientras ha sido socio de los Colegios Británicos sin haber procedido a la impugnación de las ampliaciones de capital anteriores.

6.- El acuerdo no es nulo porque no hay infracción alguna de preceptos de derecho societario.

7.- El acuerdo es lícito por ser normales las pérdidas en el ejercicio de la actividad por la razón apuntada de la implantación progresiva de los distintos niveles de enseñanza. No se impugnaron los contratos de arrendamiento que constituye la base de la renta cobrada por la certidumbre del actor que tal impugnación está abocada al fracaso, pretendiéndolo hacerlo de forma indirecta en este proceso mediante la aportación de un informe plagado de errores.

8.- Finalmente, y en lo que se refiere a la prejudicialidad penal argumenta que el actor fue socio y mientras ostentó tal condición no hubo problema, siendo que es con ocasión de su cambio de situación cuando alega la existencia de una trama para la que monta una estrategia procesal de ataque civil y penal para quedarse en cada momento con la carta que más le convenga. Añade que llama la atención el hecho de que quien se opuso a la prejudicialidad, la defienda con ahínco cuando ve su carencia de razón sobre el fondo. Tras invocar el carácter restrictivo de la apreciación de la excepción y la posición de los Tribunales sobre la misma, hace propios los argumentos esgrimidos por el Juzgado para su desestimación.

Y termina por suplicar del Tribunal la confirmación de la sentencia con imposición de las costas procesales a la recurrente.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha procedido al examen de las alegaciones oportunamente deducidas en relación - en primer lugar - con la prejudicialidad penal invocada por la parte demandante por razón de la querella (y ulterior ampliación de la misma) presentada por el propio Sr. Jose Antonio ante el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Paterna. Y como consecuencia de tal examen, consideramos que no cabe acoger el primer motivo de apelación, por las razones que pasaremos a exponer.

Resulta del Auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2012 Roj: AAP M 15868/2012 ... que '... el artículo 40.2 Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la suspensión en su momento del proceso civil siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: 1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992 , se exige que verse el proceso penal sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolución del pleito que haga imposible el fallo de la cuestión civil sin ser conocida antes la decisión que se dicte en la vía criminal; teniendo como finalidad la norma en cuestión que se evite la división de la continencia de la causa y la posibilidad de resoluciones contradictorias entre las sentencias de uno y otro Tribunal. El fundamento de la interrupción del proceso en este caso se encuentra en que un determinado efecto civil puede depender de la condena penal tomada como hecho jurídico o bien de un hecho que puede ser, a la vez, delito y supuesto de una norma civil, siendo éste el motivo por el que la Ley no quiere que se trate al mismo tiempo el mismo hecho en dos procesos distintos, y da preferencia al proceso penal.' En el supuesto que se somete a nuestra consideración, es de ver que la querella inicialmente se formuló por el delito de administración desleal o en su defecto de apropiación indebida contra DON Edmundo y DOÑA Rafaela (folios 141 a 156) y seguidamente se procedió a su ampliación (sin que conste fecha en el escrito unido al folio 206 y siguientes) alegando la convocatoria y celebración de la Junta objeto de este litigio para argumentar la falsedad de las cuentas con imputación a los querellados de un delito tipificado en el artículo 290 del C. Penal . La actora indicó que la Junta había sido objeto de impugnación con identificación del proceso que es ahora es objeto de revisión.

Consideramos - como razona el magistrado 'a quo' en el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución apelada - que los hechos objeto de examen en la querella inicialmente presentada no permiten la apreciación de la prejudicialidad invocada a la que, inicialmente, se opuso la demandante cuando ésta fue invocada de contrario. Y conincidimos igualmente en que la eventual duda se sitúa en la ampliación de la misma en cuanto se imputa a los querellados haber falseado las cuentas objeto de aprobación en la Junta que motivaron, a su vez, la adopción del acuerdo de ampliación de capital social, que es el acuerdo que se impugna en apelación (al no haber sido controvertido el punto relativo a la aprobación de las cuentas anuales).

La ampliación de la querella viene vinculada a los motivos que determinaron la oposición a la adopción de los acuerdos, tratándose de una serie de puntos que se describen a los folios 208 y 209 del proceso (falta de aprobación de las cuentas de 2007 y de 2008, gastos facturados por la empresa de la administradora que no se identifican concretamente, contenido erroneo acerca de la inexistencia de determinadas transacciones, vinculación entre entidades, inexistencia de créditos fiscales o participación de la administradora en otras sociedades), que a juicio de este Tribunal - no guardan relación con lo que constituye propiamente el objeto de debate en este procedimiento ni tiene influencia decisiva en la resolución del litigio.

Consideramos, por ello, que el motivo de apelación debe decaer y debemos pronunciarnos sobre el motivo de impugnación de la Junta que se ha mantenido en apelación, al no haberse controvertido la desestimación de la impugnación relativa a la aprobación de las cuentas del ejercicio, por lo que se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 465.5 de la LEC .

TERCERO .- Es doctrina reiterada del T.S. (SS 21.4 y 4.5.93 y 14.3.95 ) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que ' en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación .' Partiendo de cuanto se ha expuesto, este Tribunal ha procedido de nuevo al examen de las alegaciones oportunamente deducidas en relación a la cuestión de fondo, la documental aportada y la prueba practicada en el acto de juicio y como consecuencia de tal examen revisor hemos llegado a las mismas conclusiones expresadas por el magistrado 'a quo' en el Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución apelada.

A destacar, como hiciera el magistrado en la instancia, que el contrato de arrendamiento a que se refiere el demandante como determinante de las pérdidas en las que se justifica el acuerdo de ampliación de capital fue fijado, en cuanto a su contenido, en la Junta General y Extraordinaria de 3 de septiembre de 2010 - folio 285 de las actuaciones - a la que asistió el actor y en la que se le facultó para la firma del contrato (cuya nulidad no se ha instado ni consta la impugnación de tal Junta) adoptándose el acuerdo por unanimidad. En virtud de la facultad conferida el actor firmó el contrato de arrendamiento de 9 de septiembre de 2010 (folio 279) haciéndolo en nombre y representación de la entidad demandada, por lo que su pretensión carece de fundamento y el motivo de apelación debe ser rechazado.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina en relación al pronunciamiento sobre costas de la apelación y de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC su imposición a la parte recurrente, quien además pierde el depósito constituido para apelar conforme a la DA 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO .- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de DON Jose Antonio contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 12 de julio de 2012 que se confirma.

SEGUNDO .- Imponemos las costas de la apelación al recurrente y declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.